Rol en verplichtingen van bestuurders in het kader van de COVID-19-uitbraak: enkele inzichten

Geschreven door Peter De Ryck - Arthur Yee, Lydian, www.lydian.be

De uitbraak van het coronavirus laat zich voelen op verscheidene vlakken van het ondernemingswezen en oefent ook druk uit op het bestuur van vennootschappen. Bestuurders zien zich genoodzaakt allerhande afwegingen te maken en beslissingen te nemen. Terwijl de aandeelhouders in de algemene vergadering enkel de specifieke bevoegdheden hebben die de wet en de statuten hun toekennen, is het bestuursorgaan bevoegd voor alle andere zaken en vormen de bestuurders dus het belangrijkste beslissingsorgaan van de vennootschap. In deze uitdagende tijdens mogen zij niet berusten op de gedachte dat de CEO of het management het nodige zal doen, doch dienen zij op eigen initiatief essentiële beslissingen en maatregelen te nemen. We belichten hierna enkele van hun taken in het kader van de huidige crisis.

1. Risico’s

De bestuurders dienen de risico’s te identificeren die de verspreiding van de ziekte potentieel met zich meebrengt voor zowel de onderneming zelf als voor al haar belanghebbenden, zodat aan risicomanagement kan worden gedaan. Dit is nodig voor het uitwerken van een gepast veiligheids- en preventiebeleid, niet enkel met betrekking tot werknemers, klanten en zakenpartners, maar ook in verband met toegenomen cyberaanvallen en opportunistische acties.

2. Communicatie 

Het is belangrijk dat de bestuurders het management, het personeel, aandeelhouders, klanten, leveranciers, officiële instanties en toezichthouders voldoende inlichten met betrekking tot de crisis, de ondernemingstoestand en de genomen maatregelen. Hoewel de algemene vergadering zoals gezegd enkel bevoegd is voor de wettelijk voorziene materies, is het sterk aangewezen om aandeelhouders en eventuele andere belanghebbenden te betrekken bij nieuwe strategieën en andere belangrijke kwesties.

3. Besluitvorming

Het is meestal niet meer mogelijk om fysieke bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen te houden, zodat alternatieven moeten worden gezocht. Voor meer informatie verwijzen wij naar onze nieuwsbrief van 26 maart hieromtrent.

Volg het on demand seminarie Impact van het coronavirus op het vennootschapsrecht met Philippe MULLIEZ
4. Ondernemingsstrategie en -continuïteit

Bestuurders dienen rekening te houden met mogelijke verschuivingen in de (toekomstige) financiële stabiliteit, beschikbaarheid van middelen, kasstromen, solvabiliteit en de algemene continuïteit van de onderneming. Waar nodig, zullen de korte- en langetermijnstrategie, het financieringsbeleid en de dividendpolitiek van de vennootschap moeten worden herzien in het licht van wellicht aanzienlijk ingekrompen ondernemingsactiviteit, eventueel weggevallen financieringen en verstoringen in de leveringsketen. Ook eventueel geplande inkoopprogramma’s van eigen aandelen worden best on hold gezet.

4.1       Contracten en transacties

De huidige coronacrisis kan een aanzienlijke impact hebben op bestaande commerciële en financiële overeenkomsten, waarvan de nakoming kan worden vertraagd, opgeschort of zelfs eenzijdig beëindigd, onder meer door de aanwezigheid van overmachtsclausules die kunnen worden getriggerd. Naast beslissingen met betrekking tot lopende contracten, dienen geplande M&A-transacties eventueel te worden heroverwogen of on hold gezet, zakelijke opportuniteiten gecreëerd door de gewijzigde omstandigheden te worden (her-)bekeken en toekomstige commerciële en transactiedocumenten te worden voorzien van de nodige contractuele beschermingsmechanismen en clausules ter dekking van de risico’s verbonden aan COVID-19.

Dit alles zijn zaken die het bestuur van een vennootschap zowel op korte als op lange termijn grondig in aanmerking moet nemen. Voor meer informatie over de mogelijke impact van COVID-19 op commerciële overeenkomsten en M&A-transacties, nodigen wij u uit om een blik te werpen op onze eerdere nieuwsbrieven van 2 maart en van 16 maart.

►Lees ook: Algemene vergadering aandeelhouders en het coronavirus (COVID-19)

4.2       Dividenden en tantièmes

Het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) voorziet zoals voorheen dat het nettoactief niet onder bepaalde drempels mag dalen door uitkeringen aan aandeelhouders of van tantièmes. Nieuw is dat het WVV aan de bestuurders van de besloten vennootschappen en coöperatieve vennootschappen ook een liquiditeitstest oplegt: het besluit om een uitkering te doen mag slechts uitgevoerd worden nadat het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat de vennootschap in staat zal blijven haar opeisbare schulden over een periode van tenminste twaalf maanden te voldoen.

Bij miskenning van deze wettelijke regels riskeren de bestuurders hoofdelijke en zelfs strafrechtelijke aansprakelijkheid voor alle schade die daaruit voortvloeit, zelfs indien zij slechts gevolg gaven aan een uitkeringsbesluit van de algemene vergadering.

4.3       Ondernemingscontinuïteit

Het is cruciaal dat bestuurders in financieel delicate tijden als deze reflecteren over de toekomstige rendabiliteit, solvabiliteit en de continuïteit van de vennootschap, in het bijzonder indien de vennootschap voor de COVID-19-uitbraak reeds kampte met financiële moeilijkheden. Het nieuwe WVV voorziet expliciet dat de bestuurders de verplichting hebben om te beraadslagen over de te nemen maatregelen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren indien die in het gedrang zou worden gebracht door gewichtige en overeenstemmende feiten.

4.4       Wrongful trading

Indien de financiële situatie van de onderneming zou blijven verslechteren, is het mogelijk dat ze in een procedure van gerechtelijke reorganisatie of faillissement terecht komt. In geval van faillissement, dienen bestuurders hun verhoogde aansprakelijkheidsrisico’s in het achterhoofd te houden. Zij kunnen immers krachtens het Wetboek Economisch Recht persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor wrongful trading voorafgaand aan het faillissement. Dit wijst op het onrechtmatig voortzetten van een kennelijk reddeloos verloren onderneming terwijl men kennis heeft of behoort te hebben van deze ondernemingstoestand en men zich niet gedraagt als een normaal, voorzichtig en zorgvuldig bestuurder. Hun aansprakelijkheid kan oplopen tot de totaliteit of een gedeelte van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort jegens de faillissementsboedel.

Conclusie

De COVID-19-uitbraak brengt allerhande implicaties met zich mee op het gebied van vennootschapsbestuur. Deze gaan van uitdagingen op vlak van communicatie, interne besluitvorming en risicomanagement tot een noodzakelijke (her)overweging van de ondernemingsstrategie, -continuïteit en dividendpolitiek van vennootschappen. Bestuurders moeten zich goed bewust zijn van deze implicaties, zodat zij er op gepaste wijze op kunnen reageren.