Overheidsbestuurders kunnen vanaf 1 januari 2020 niet langer zetelen middels (management)vennootschap

Geschreven door Mr Jens DEBIEVRE, Advocatenkantoor Lydian, https://www.lydian.be/

Vanaf 1 januari 2020 geldt een wettelijk verbod voor vennootschappen, in de zin van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen van 23 maart 2019, om een mandaat met een publiek karakter op te nemen. Als gevolg daarvan kan een bestuurder, vanaf voornoemde datum, niet langer zetelen inde bestuursorganen van een overheidsvennootschap, -vereniging of -instelling middels een (management)vennootschap. Zo wordt beoogd de ontwijking van de personenbelasting op de bezoldiging van deze bestuurders tegen te gaan. Toch roept deze wetgeving enkele vragen op.

Als één van de laatste wapenfeiten van de vorige legislatuur, verscheen in het Belgisch Staatsblad van 29 mei 2019, de wet van 17 mei 2019 tot verbod van managementvennootschappen voor overheidsbestuurders (Wet van 17 mei 2019). Deze korte tekst verbiedt vennootschappen, zoals bedoeld in de Wet van 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen (WVV) om een mandaat met een publiek karakter op te nemen.

Volg het on demand seminarie Up-to-date - Fiscaliteit, boekhouding en vennootschap (SEPTEMBER 2019) met Roel VAN HEMELEN

Onder publiek mandaat wordt verstaan:

  • Ofwel het (on)rechtstreeks vergoed mandaat van een lid van de raad van bestuur, adviesraad of het directiecomité van (1) intergemeentelijke of interprovinciale verenigingen, (2) rechtspersonen waarop één of meerdere overheden (on)rechtstreeks een overheersende invloed uitoefenen. 

Er is sprake van een overheersende invloed (onweerlegbaar) wanneer de betrokken overheden (1) met deze rechtspersoon een beheers- of bestuursovereenkomst afsluiten, (2)  (on)rechtstreeks meer dan ½ van de leden van de bestuurs-, beheers- of directieorganen aanwijzen, (3) één of meerdere toezichters op deze rechtspersoon aanwijzen, (4) (on)rechtstreeks de meerderheid van het geplaatste kapitaal bezitten of (5) (on)rechtstreeks beschikken over de meerderheid van de stemmen verbonden aan de door de rechtspersoon uitgegeven aandelen.

  • Ofwel het mandaat van regeringscommissaris, van lid van de raad van bestuur, adviesraad of het directiecomité van een rechtspersoon, die ingevolge een overheidsbeslissing aldaar deel van uitmaken en hiervoor (on)rechtstreeks vergoed worden.

De eerste categorie betreft dus de eigenlijke overheidsrechtspersonen, ongeacht hun rechtsvorm, waarop andere overheden (on)rechtstreeks een beslissende invloed hebben op 1 van de 5 voorgeschreven wijzen. De tweede categorie betreft daarentegen rechtspersonen waarin overheden deelnemen, doch zonder noodzakelijkerwijs over enige zeggenschap te beschikken, bv. omdat zij louter als investeerder deelnemen of bv. omdat de rechtspersoon niet rechtstreeks aan de overheid gelieerd is, maar die overheid wel het (wettelijke) recht heeft om bestuurders in deze rechtspersoon aan te duiden.

Volgens de initiatief nemende parlementsleden wordt aldus vermeden dat de overheidsbestuurders zouden teruggrijpen naar (management)vennootschappen om de personenbelasting te ontwijken op hun bezoldiging als bestuurder. Dit zou niet passen bij de voorbeeldfunctie die overheidsvennootschappen, -instellingen en –organisaties erop nahouden (Parl.St. Kamer, DOC 54 3616/001, 3). Zij verwijzen hierbij naar aanbeveling 22 van de parlementaire werkgroep Politieke Vernieuwing (Parl.St. Kamer, 2016-17, DOC 54 2584/001). De beweegreden is er dus één van goed bestuur, zij het met een financieel-fiscale invalshoek.

De Wet van 17 mei 2019 roept enkele vragen op. Vooraf valt evenwel op te merken dat het kwestieuze verbod eerder reeds was ingevoerd voor de bestuursorganen van intergemeentelijke samenwerkingsverbanden in Vlaanderen (Decreet Lokaal Bestuur van 22 december 2017, met uitzondering van de algemene vergadering), weliswaar zonder verwijzing naar de bezoldiging. Ook kan worden verwezen naar het verbod om personeelsleden van het Vlaamse ministerie, van de intern of extern verzelfstandigde agentschappen en de Vlaamse openbare instellingen te bezoldigen via managementvennootschap (art. III.26 Bestuursdecreet).

Belangwekkend is de werkwijze van de wetgever: in de plaats van een aanpassing van de diverse organieke kaders voor overheidsvennootschappen, - verenigingen enz. is ervoor geopteerd in de algemene vennootschapswetgeving een verbod in te schrijven om als vennootschap, zoals bedoeld in het WVV, te zetelen in aan de overheid verbonden rechtspersonen.

Hiermee omzeilt de federale wetgever de beperking aan zijn bevoegdheid om te voorzien in de inrichting van deelstatelijke (art. 9 BWHI) of (boven)lokale (art. 162 Gw en §1, VIII BWHI), publieke rechtspersonen. Hij mengt zich immers niet in de inrichting, maar beperkt de toegang langs de weg van het federale vennootschapsrecht. In die zin is het ook niet verwonderlijk dat een publiek mandaat als vereniging zonder winstoogmerk wel nog kan, aangezien dergelijke rechtspersonen niet de door de wetgever vermaledijde fiscale optimalisatie van de bestuurdersvergoeding faciliteren.

Zo kan het bv. dat de federale wetgever zich nog uitspreekt over de beheersorganen van intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, hoewel het de gewestelijke decreetgever toekomt de inrichting daarvan te bepalen. Ook de deelstatelijke, gedecentraliseerde rechtspersonen, bv. publiek- en privaatrechtelijk extern verzelfstandigde agentschappen, de OCMW-vennootschappen of de zuiver gemeentelijk cq. provinciale verzelfstandigde entiteiten (bv. AGB) zijn ogenschijnlijk bedoeld. Bovenop alle federale verzelfstandigde entiteiten uiteraard, waaronder niet in het minst de autonome overheidsbedrijven (NV van publiekrecht). Er is dus sprake van een zeer ruim 

Lees ook Wanneer zijn maten verplicht zich in te schrijven in de KBO?

toepassingsgebied.

Het bevoegdheidsvraagstuk is alleszins niet aan de afdeling wetgeving van de Raad van State voorgelegd, want de Wet van 17 mei 2019 is via wetsvoorstel tot stand gekomen en de indieners ervan hebben zich de vraag niet (uitdrukkelijk) gesteld.

Aansluitend op het bevoegdheidsvraagstuk valt het op dat het door de wetgever ingevoerd, onweerlegbaar vermoeden van overheersende invloed vanwege een of meerder overheden zeer ruim is geformuleerd, met maar liefst 5 toepassingsgevallen, vertrekkende van een contractuele, financiële of controle-/t oezichtsband. Maar ook zuiver financiële participaties(ongeacht de omvang van de participatie!) zijn beoogd.  Dit zou inzonderheid voor participatiemaatschappijen een kopbreker kunnen worden.

Wel moet het gaan om mandaten, in extern verzelfstandigde entiteiten, met een eigen rechtspersoonlijkheid. Organen van intern verzelfstandigde entiteiten, zonder afgescheiden rechtspersoonlijkheid (bv. IVA’s), zijn dus niet bedoeld. Ook publieke mandaten die worden uitgeoefend door overheidsrechtspersonen die niet (in ondergeschikte orde) onderworpen zijn aan het WVV, zoals bv. zuiver publiekrechtelijk vormgegeven rechtspersonen, vallen buiten het toepassingsgebied.

Verder valt op te merken dat het verbod enkel vergoede mandaten betreft (weliswaar ook degene die met een omweg worden uitbetaald, hoewel de vraag rijst hoever de notie onrechtstreeks reikt). Dit valt te verklaren vanuit de reeds aangehaalde doelstelling, het inperken van de fiscale optimalisatie van deze vergoeding. Aangezien er geen minimum is bepaald, geldt dit voor elke soort vergoeding (onkosten, zitpenningen, vergoedingen voor prestaties, enz.) en vanaf het kleinste bedrag. Mandaten die volstrekt onbezoldigd zijn, kunnen nog via (management)vennootschap worden waargenomen.

Ook is elk soort orgaan van deze overheidsrechtspersonen geviseerd, met of zonder beslissingsbevoegdheid. Opnieuw is het de wetgever te doen om de vergoeding, niet om de aard van het publieke mandaat (met de nuance onder randnr. 6 hierboven) noch om de persoon die het mandaat uitoefent. Zo zijn ook onafhankelijke bestuurders bedoeld. Misschien ligt hier nog één van de meer ongewilde gevolgen, met name dat het zeer moeilijk zal zijn voor de betrokken overheidsrechtspersonen om nog kwaliteitsvolle, onafhankelijke bestuurders aan te trekken, aangezien deze vaak zich organiseren via (management)vennootschap én vanwege hun expertise kunnen rekenen op een (soort van) vergoeding.

De Wet van 17 mei 2019 is kort maar krachtig, met mogelijks verstrekkende gevolgen voor de federale, regionale én lokale bestuurspraktijk. Overheidsrechtspersonen verifiëren dus maar beter de eigen statuten en het eigen organiek kader om na te gaan of ze geraakt kunnen worden. Ze kunnen dit meenemen in hun algemene compliance check ten overstaan van het WVV.