Onderscheid tussen overheidsopdracht voor werken en opdracht betreffende de verwerving of huur van gebouwen: de twee Silver Tower-arresten van de Raad van State

Geschreven door Barteld Schutyser - Robin Meylemans, Eubelius, www.eubelius.com

De Raad van State heeft zich uitgesproken over de vraag of het sluiten door een aanbesteder van een huurovereenkomst met aankoopoptie als een opdracht betreffende de huur van gebouwen of als een overheidsopdracht voor werken moet worden gekwalificeerd.

Volg op 27 juni 2019 van 12 uur tot 14 uur het online seminar Gevolgen van het nieuwe erfrecht voor de familiale onderneming en vennootschap met Steven SEYNS

Inleiding

De Raad van State heeft zich in twee recente arresten uitgesproken over de vraag of het sluiten van een huurovereenkomst met aankoopoptie door een aanbesteder als een huurovereenkomst of als een overheidsopdracht voor werken moet worden gekwalificeerd.

Het onderscheid tussen deze twee kwalificaties is van belang, aangezien het bepalend is voor de mogelijke toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering. Terwijl opdrachten voor werken – behoudens andere uitzonderingen – binnen het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering vallen, sluit artikel 28, §1, 1° van de wet van 17 juni 2016 "overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële voorwaarden ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende goederen of betreffende rechten hierop" uitdrukkelijk uit.

Deze uitzondering moet gekaderd worden in het licht van het begrip van een overheidsopdracht voor werken. Een overheidsopdracht voor werken is volgens artikel 2, 18°, c van de wet van 17 juni 2016 een opdracht (i) die betrekking heeft op de uitvoering van werken, (ii) die voldoet aan de eisen van de aanbesteder, die een beslissende invloed op het soort werk of het ontwerp van werk uitoefent. Wanneer een aanbesteder een huurovereenkomst met betrekking tot een bestaand gebouw sluit, vormt die overeenkomst in beginsel geen overheidsopdracht voor werken omdat (i) de overeenkomst geen betrekking heeft op de bouw van een gebouw, en (ii) de aanbestedende overheid geen beslissende invloed op het soort werk of het ontwerp van dat gebouw heeft.

Het eerste arrest Silver Tower (Raad van State, arrest nr. 242.094 van 12 juli 2018)

Het project "be together" beoogt de twee administratieve centra van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, die zich momenteel in CCN en City Center bevinden, samen te brengen in één gebouw.

Om een gebouw te vinden dat het administratief personeel kan huisvesten, heeft het Brussels Hoofdstedelijk Gewest in 2018 een procedure voor vastgoedprospectie gelanceerd. Deze procedure is zonder inachtneming van de wetgeving inzake overheidsopdrachten gevoerd, op basis van de uitzondering met betrekking tot opdrachten voor de verwerving of huur van bestaande gebouwen.

Twee ondernemingen hebben een verzoekschrift tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de Raad van State ingediend.  Volgens deze twee ondernemingen vormde de door het Gewest beoogde opdracht een overheidsopdracht voor werken, aangezien de uitzondering voor opdrachten voor de verwerving of huur van bestaande gebouwen niet van toepassing was.

De Raad van State was van oordeel dat de verzoekers niet hebben aangetoond dat het Gewest een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het soort werk of het ontwerp van het gebouw, dat het van plan was te huren en mogelijk te verwerven maar dat op het ogenblik van het arrest nog niet geïdentificeerd was. Deze conclusie was op de volgende twee elementen gebaseerd:

  • Enerzijds was de procedure van de vastgoedprospectie uitdrukkelijk op gebouwen gericht die reeds gebouwd waren of waarvan het ontwerp al vóór de wilsuiting van het Gewest was vastgesteld door middel van de indiening van een vergunningsaanvraag. Hierdoor moest het voor het Gewest chronologisch wel onmogelijk zijn om het ontwerp of het soort werk van het gebouw te beïnvloeden.
     
  • Anderzijds was de Raad van State van oordeel dat het enkele feit dat huurherstel- en installatiewerkzaamheden noodzakelijk zouden zijn (en die effectief door het Gewest gevraagd waren), niet volstond om tot het bestaan van een beslissende invloed te besluiten. Een dergelijke vaststelling zou vereisen dat deze werken geen bijkomstig karakter hadden ten opzichte van de toekomstige huur en mogelijke verwerving. Het onderzoek van deze vraag was echter op het ogenblik van het arrest onmogelijk, aangezien het door het Gewest te betrekken gebouw nog niet was gekozen en de omvang van de huurherstel- en installatiewerkzaamheden afhankelijk zijn van de kenmerken van dit gebouw. De Raad van State erkent dus dat de kwalificatie van dit soort opdracht in functie van de gekozen offerte kan evolueren.

Bij gebrek aan bewijs of aanwijzingen dat het Gewest enige invloed heeft uitgeoefend op het soort werk of het ontwerp van het gebouw dat het van plan was te huren en mogelijk te verwerven, heeft de Raad van State het beroep verworpen.

Ander interessant artikel: Het Vlaams Bestuursdecreet: ook nieuwe regels voor overheidsbedrijven

Het tweede arrest Silver Tower (Raad van State, arrest nr. 242.755 van 23 oktober 2018)

Na het verwerpingsarrest van de Raad van State van 12 juli 2018, heeft het Brussels Hoofdstedelijk Gewest de procedure van vastgoedprospectie voortgezet, nog steeds zonder de overheidsopdrachtenreglementering in acht te nemen. Deze procedure heeft geleid tot de beslissing van het Gewest om met de naamloze vennootschap Ghelamco Invest een huurovereenkomst met aankoopoptie te sluiten met betrekking tot de Silver Tower, die op het Sint-Lazarusplein in Sint-Joost-ten-Node moest worden gebouwd.

De wettigheid van deze beslissing is voor de Raad van State aangevochten. De Raad van State heeft deze keer geoordeeld dat de betrokken overeenkomst een overheidsopdracht voor werken was, die op grond van de overheidsopdrachtenwet had moeten worden gegund. De redenering van de Raad van State was de volgende:

Wat betreft het voorwerp van de opdracht, en met name de vraag of de overeenkomst betrekking had op de uitvoering van werken, was het feit dat de huurovereenkomst geen betrekking had op een bestaand gebouw, maar op een te bouwen gebouw, doorslaggevend. De Raad van State oordeelde dat het hoofddoel van de overeenkomst de uitvoering van werken was, omdat de Silver Tower, ook al was daarvoor al een vergunning verleend, toch nog gebouwd moest worden. Zonder de bouw van de Silver Tower zou er geen huur van het gebouw mogelijk kunnen zijn.

Wat betreft de beslissende invloed door de aanbestedende overheid, heeft de Raad van State geoordeeld dat het Gewest een beslissende invloed op het soort werk en het ontwerp van de Silver Tower heeft uitgeoefend. Deze conclusie is op feitelijke elementen gebaseerd die nog niet bekend waren het moment van het eerste Silver Tower-arrest, met name:

  • De chronologie van de zaak, en in het bijzonder de bekendmaking van de vereisten van het Gewest in de afgelopen jaren en de data van indiening van aanvragen van stedenbouwkundige vergunningen en wijzigingsvergunningen: De Raad van State leidde uit deze elementen af dat de vergunningsaanvragen werden ingediend om de Silver Tower in overeenstemming te brengen met de eisen van het Gewest. Het bestaan van een oorspronkelijke vergunning daterend van vóór de bekendmaking van de aankondiging van de vastgoedprospectie werd door de Raad van State niet voldoende geacht om elke invloed van het Gewest uit te sluiten.
     
  • De eisen waaraan het gebouw moet voldoen, zoals de locatie, de termijn waarbinnen het beschikbaar moet zijn, enz.: Het feit dat deze eisen "standaard" en niet specifiek voor het Gewest zouden zijn, leek voor de Raad van State geen relevant element te zijn. De Raad van State neemt op dit punt een strenger standpunt in dan het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat in zijn arrest in de zaak Commissie/Duitsland rekening heeft gehouden met het feit dat de door een aanbesteder gestelde eisen "veel verder gingen dan de gebruikelijke eisen van een huurder met betrekking tot een nieuw gebouw van een bepaalde omvang" (arrest Commissie/Duitsland van 29 oktober 2009, C-536/07, punt 58).
     
  • De conformiteitscontrole van de Silver Tower die contractueel was voorzien op het einde van de bouwwerkzaamheden om na te gaan of de toren aan de door het Gewest opgelegde eisen voldeed.

Op basis van deze feitelijke aanwijzingen heeft de Raad van State besloten dat de overheidsopdracht betrekking had op de bouw van een bouwwerk (de Silver Tower) waarop het Brussels Hoofdstedelijk Gewest een beslissende invloed had uitgeoefend die niet bijkomstig was ten opzichte van de toekomstige huurtransactie en mogelijke verwerving. Bijgevolg heeft de Raad van State de beslissing van het Gewest geschorst omdat de overheidsopdrachtenreglementering op ongerechtvaardigde wijze niet werd toegepast.

Het standpunt dat de Raad van State in zijn tweede arrest inneemt is onzes inziens zeer streng. Enerzijds nuanceert de Raad van State het standpunt dat hij innam in zijn eerste arrest, volgens hetwelk een te bouwen gebouw, waarvan het ontwerp door de indiening van een vergunningsaanvraag is vastgelegd voorafgaand aan de wilsuiting van de aanbestedende overheid, eigenlijk gelijkstaat met een bestaand gebouw. Anderzijds hanteert de Raad van State een strikte interpretatie van het begrip "beslissende invloed" en lijkt hij van oordeel te zijn dat een invloed als beslissend moet worden gekwalificeerd van zodra een aanbestedende overheid enige invloed op de specificaties van het betreffende gebouw heeft uitgeoefend.

Mogelijk heeft de Raad er aanstoot aan genomen dat, door de omstandigheden van de zaak, een aantal vastgoedactoren zich goed op de marktbevraging hebben kunnen voorbereiden. Het arrest impliceert dan ook dat aanbesteders, in geval van twijfel, hun opdrachten maar beter als overheidsopdrachten kwalificeren.