Hot news in het fusielandschap: kunnen naamloze vennootschappen voortaan deelnemen aan fusies en splitsingen zonder ook maar een (revisoraal of ander) verslag te moeten opmaken?

Geschreven door Mr. Robin Messiaen, Spartax, www.spartax.be
Foto: OneFuller  

W. Venn. wordt WVV

Het Wetboek van vennootschappen moet de baan ruimen voor het nieuwe wetboek van vennootschappen en verenigingen (kortweg WVV). De inwerkingtreding is geplaatst op 1 mei 2019, zij het voorzien van een overgangsbepaling voor voordien reeds bestaande vennootschappen, aangevuld met de inmiddels befaamde opt-in.

All quiet at the merger-front? Niet in het WVV!

De bedoeling van het WVV op het vlak van fusies en splitsingen isgeenszins om vernieuwend te zijn, met uitzondering van de integratie van de bewuste nieuwigheden in het WVV (vb. de kapitaalloze vennootschappen). Niettemin blijkt het kennersoog toch een en ander te ontwaren bij het “herschrijven” van dit onderdeel, zodat het heel erg op te passen is in de praktijk.

In deze nieuwsbrief wordt volstaan met één voorbeeld, dat echter tot de verbeelding kan spreken. Meer bepaald gaat dit om de vraag welke verslagen moeten worden opgemaakt in het kader van een fusie of splitsing. Onder de “oude” wetgeving is dit steeds een combinatie, hetzij een revisoraal controleverslag voor elke deelnemende vennootschap en een bijhorend verslag van het bestuursorgaan van die vennootschappen, hetzij een dubbele inbrengverslaggeving (in hoofde van elke inbrenggenietende vennootschap) bij monde van de bedrijfsrevisor resp. het bestuur/de oprichters. Een uitzondering geldt voor de met fusie gelijkgestelde verrichting (in de vakvolksmond “geruisloze fusie” of “100%-moeder-dochter-fusie” geheten). Dezelfde typologie (met uitzondering van de thans onderschreven mogelijkheid van de 100%-partiële-moeder-dochter-splitsing als extra “met splitsing gelijkgestelde verrichting”, ook onder voorwaarden zonder extra verslaggeving) zou normaliter moeten terugkeren in het nieuwe WVV.

Volg op 23 mei 2019 van 12 uur tot 15 uur het online seminar Fusies en splitsingen onder het WVV: de ongewilde creatie van een labyrint met Robin MESSIAEN

De historische pari-bug

Niettemin blijkt er bij de transitie voor naamloze vennootschappen iets mis te zijn gegaan. Om dit goed te begrijpen moet dit in zijn historische achtergrond worden gezien. Onder de oude wetgeving bestaat de mogelijkheid bij naamloze vennootschappen om aandelen uit te geven beneden pari (aan een lagere waarde dan de bestaande fractiewaarde). Als voorwaarde is daar wel aan verbonden dat een extra verslaggeving wordt uitgewerkt (voorzien in artikel 582 W. Venn.). In de fusiewetgeving (bijvoorbeeld artikel 699 § 2) staat te lezen “Artikel 582 is niet van toepassing”. Afhankelijk van het antwoord op de vraag of er überhaupt aandelen beneden pari kunnen worden uitgegeven in het kader van een fusie of splitsing, moet dit gelezen worden als a) er kunnen aandelen beneden pari worden uitgegeven maar de fusie en splitsingswetgeving legt al genoeg verslaggeving op zodat in een vrijstelling van extra verslaggeving wordt voorzien of b) dergelijke aandelen kunnen niet worden uitgegeven en daarom wordt eens extra in de verf gezet dat deze bijkomende verslaggeving ook nooit aan de orde kan zijn.

Het valt te noteren dat deze vrijstelling bijvoorbeeld ook in artikel 722 § 2 W. Venn. is weerhouden, wat ronduit vreemd te noemen is. Dit artikel heeft immers betrekking op de met fusie gelijkgestelde verrichting, die geschiedt zonder aandelenuitgifte en zonder kapitaalverhoging. Bij gebreke aan enige kapitaalverhoging kan er zeker geen kapitaalverhoging beneden pari zijn, waardoor het zonder voorwerp is te stellen dat de verslaggeving voor een (type van) kapitaalverhoging niet moet nageleefd worden als er niet eens een dergelijke kapitaalverhoging is. Hetzelfde kan o.m. gezegd worden van artikel 712 § 2 W. Venn. inzake de fusie door oprichting, aangezien het technisch niet mogelijk is aandelen uit te geven beneden de fractiewaarde van de bestaande aandelen als er nog geen bestaande aandelen zijn. Er blijkt dus in het verleden al minstens wat te energiek gekopieerd te zijn op automatische piloot.

Inbrengverslaggeving in nieuw kleedje

In het WVV kunnen aandelen nog steeds beneden pari worden uitgegeven, zij het dat de extra verslaggeving is geweerd uit de nieuwe wet. Artikel 582 W. venn. krijgt dus geen opvolger in het WVV. Wel is er voorzien in een veralgemeende verslaggeving bij eender welke kapitaalverhoging (bij o.a. naamloze vennootschappen, waarvan evenwel kan worden afgezien (tenzij het om een inbreng in naturagaat). Dit alles wordt verkondigd in artikel 7:179 WVV:

"§ 1 Het bestuursorgaan stelt een verslag op over de verrichting, dat inzonderheid de uitgifteprijs verantwoordt en de gevolgen van de verrichting voor de vermogens- en lidmaatschapsrechten van de aandeelhouders beschrijft.

De commissaris of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een externe accountant aangewezen door het bestuursorgaan, beoordeelt in een verslag of de in het verslag van het bestuursorgaan opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens in alle van materieel belang zijnde opzichten getrouw zijn en voldoende zijn om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen, voor te lichten.

Die verslagen worden neergelegd en bekendgemaakt overeenkomstig de artikelen 2:8 en 2:14, 4°. Zij worden in de agenda vermeld. Een kopie ervan kan worden verkregen overeenkomstig artikel 7:132.

Wanneer het verslag van het bestuursorgaan of het verslag van de commissaris, bedrijfsrevisor of externe accountant dat de in het derde lid bedoelde beoordeling bevat ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering nietig.

 § 2 Paragraaf 1 vindt geen toepassing op kapitaalverhogingen door omzetting van reserves.

 § 3 Tenzij de aandelen worden uitgegeven ter vergoeding van een inbreng in natura, kan de algemene vergadering, waarop alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn, door een eenparig besluit van de in paragraaf 1 bedoelde verslagen afstand doen.”

Er kan volgens de derde paragraaf geen afstand van gedaan worden ingeval van een inbreng in natura, aangezien er in dergelijk geval een uitbreiding wordt voorzien van de verslaggeving van artikel 7:179 in artikel 7:197 (artikelnummers die een kwelling zijn voor de dyslectische geest), dat het volgende bepaalt:

 “§ 1 Ingeval een kapitaalverhoging een inbreng in natura omvat, zet het bestuursorgaan in het in artikel 7:179, § 1, eerste lid, bedoelde verslag uiteen waarom de inbreng van belang is voor de vennootschap. Het verslag bevat een beschrijving van elke inbreng in natura en bevat daarvan een gemotiveerde waardering. Het geeft aan welke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt. Het bestuursorgaan deelt dit verslag in ontwerp mee aan de commissaris of, als er geen commissaris is, een door het bestuursorgaan aangestelde bedrijfsrevisor.

De commissaris of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor aangewezen door het bestuursorgaan onderzoekt in het in artikel 7:179, § 1, tweede lid, bedoelde verslag de door het bestuursorgaan toegepaste waardering en de daartoe aangewende waarderingsmethoden. Dat verslag heeft inzonderheid betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en op de toegepaste methodes van waardering. Het verslag geeft aan of de waardebepalingen waartoe deze methodes leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, bij gebrek aan een nominale waarde, de fractiewaarde en, in voorkomend geval, met de uitgiftepremie van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt.

In zijn verslag, waarbij het verslag van de commissaris of van de bedrijfsrevisor wordt gevoegd, geeft het bestuursorgaan in voorkomend geval aan waarom het van de conclusies van dit laatste verslag afwijkt.

De hierboven bedoelde verslagen worden neergelegd en bekendgemaakt overeenkomstig de artikelen 2:8 en 2:14, 4°. Zij worden in de agenda vermeld. Een kopie ervan kan worden verkregen overeenkomstig artikel 7:132.

Wanneer de in het eerste lid bedoelde beschrijving en verantwoording door het bestuursorgaan, of van de in het tweede lid bedoelde waardering en verklaring van de commissaris of van de bedrijfsrevisor ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering nietig.

[…].”

Voor de verdere analyse wordt uitdrukkelijk verwezen naar de bovenstaande eigen onderlijning. Het bestuursorgaan breidt het verslag van artikel 7:179 WVV verder uit en ook de commissaris (of bedrijfsrevisor) onderzoekt het verslag van artikel 7:179 WVV. In die optiek is het zeer coherent dat artikel 7:179 WVV verhindert dat van haar verslaggeving wordt afgezien ingeval van een inbreng in natura, aangezien er anders niets meer aan te vullen of te onderzoeken valt in artikel 7:197 WVV.

Haast en spoed…

In het WVV zijn artikel 699 W. Venn. en consoorten overgenomen, wetend dat in artikel 699 W. Venn. wordt verwezen naar een artikel inzake extra verslaggeving bij aandelenuitgifte beneden fractiewaarde (artikel 582 W. Venn.) dat in het nieuwe WVV geen plaats meer heeft gekregen. Niettemin heeft de wetgever opnieuw artikel 699 W. Venn. blijkbaar blind willen kopiëren en luidt dit thans als volgt (zie o.a. artikel 12:30, § 2 WVV): “Artikel 7:179 is niet van toepassing”. Gelijkluidende paragrafen staan in alle varianten van fusie en splitsing opgenomen, andermaal ook daar waar ze zonder voorwerp zijn. Schijnbaar wilde de wetgever kost wat kost een eenvoudige copy paste uitvoeren en is door het wegvallen van het oude artikel 582 W. Venn. dan maar teruggegrepen naar het eerste dat men tegen kwam, met name het algemene inbrengartikel 7:179 WVV.

Bij een mechanische samenlezing van de wetsartikelen heeft dit wel verstrekkende gevolgen voor naamloze vennootschappen. De scharnierartikelen inzake de fusieverslaggeving (bij fusie door overneming bijvoorbeeld) zijn immers de artikelen 12:25 en 12:26 WVV die hierna worden weergegeven wegens hun cruciaal belang:

“In elke vennootschap stelt het bestuursorgaan een omstandig schriftelijk verslag op waarin het de stand van het vermogen van de te fuseren vennootschappen uiteenzet en waarin het tevens, vanuit een juridisch en economisch oogpunt, de wenselijkheid van de fusie, haar voorwaarden, de wijze waarop ze zal gebeuren en haar gevolgen, de methoden waarmee de ruilverhouding van de aandelen is vastgesteld, het betrekkelijk gewicht dat aan deze methoden wordt gehecht, de waardering waartoe elke methode komt, de moeilijkheden die zich eventueel hebben voorgedaan en de voorgestelde ruilverhouding toelicht en verantwoordt.

Het eerste lid is niet van toepassing indien alle vennoten of aandeelhouders en houders van andere stemrechtverlenende effecten in elke bij de fusie betrokken vennootschap hiermee hebben ingestemd.”

Ҥ 1 In elke vennootschap stelt de commissaris, of, wanneer er geen commissaris is, een door het bestuursorgaan aangewezen bedrijfsrevisor of een externe accountant, een schriftelijk verslag over het fusievoorstel op.

De commissaris of de aangewezen bedrijfsrevisor of externe accountant moet inzonderheid verklaren of de ruilverhouding naar zijn mening al dan niet relevant en redelijk is.

Deze verklaring moet ten minste aangeven:

1° volgens welke methoden de voorgestelde ruilverhouding is vastgesteld;

2° of deze methoden in het gegeven geval passen en tot welke waardering elke gebruikte methode leidt; tevens moet hij een oordeel geven over het betrekkelijke gewicht dat bij de vaststelling van de in aanmerking genomen waarde aan deze methoden is gehecht.

Het verslag vermeldt bovendien in voorkomend geval de bijzondere moeilijkheden bij de waardering.

De commissaris of de aangewezen bedrijfsrevisor of externe accountant kan ter plaatse inzage nemen van alle documenten die dienstig zijn voor de vervulling van zijn taak. Hij kan van de bij de fusie betrokken vennootschappen alle ophelderingen en inlichtingen bekomen, en alle controles verrichten die hij nodig acht.

Deze paragraaf is niet van toepassing indien alle vennoten of aandeelhouders en houders van andere stemrechtverlenende effecten in elke bij de fusie betrokken vennootschap hiermee hebben ingestemd.

§ 2 Indien een verslag werd opgesteld overeenkomstig paragraaf 1, zijn de artikelen 5:133, 6:110 of 7:197 niet van toepassing op een overnemende vennootschap die de rechtsvorm heeft van een besloten vennootschap, van een coöperatieve vennootschap, van een naamloze vennootschap, van een Europese vennootschap of van een Europese coöperatieve vennootschap.

De inhoud van deze bepalingen was van oudsher duidelijk, met name ofwel wordt er een dubbele fusieverslaggeving uitgewerkt (artikel 12:25 en 12:26 WVV), in welk geval de gewone (dubbele) verslaggeving rond de kapitaalverhoging in natura (artikel 7:197 WVV voor de naamloze vennootschap) buiten toepassing wordt verklaard (opgepast: niet vergeten afstand te doen van het algemene verslag van artikel 7:179 WVV!), ofwel kan er worden afgezien van de controleverslaggeving van de bovenstaande artikelen, in welk geval de gewone inbrengverslaggeving komt te “herleven”. Belangrijk is het te wijzen op de bewoording “artikel 7:197 is niet van toepassing”, waarmee bedoeld wordt dat het niet meer moet worden nageleefd in het eerste geval.

Domino-vrijstelling

Het bovenstaande lijkt echter buiten de waard (van artikel 12:30, § 2 WVV) gerekend, dat stelt dat artikel 7:179 WVV “niet van toepassing” is. Andermaal kan dit enkel worden gelezen als zijnde “dit artikel moet niet worden nageleefd”. In het WVV is de bijzondere verslaggeving inzake de inbreng in natura (artikel 7:197 WVV) zoals aangehaald echter nauw verweven met artikel 7:179 WVV (zie hoger). Letterlijk gelezen kan men dan allicht ook niet anders dan stellen dat de bijzondere verslaggeving van artikel 7:197 W. Venn. komt te vervallen als de algemene verslaggeving van artikel 7:179 WVV buitenspel wordt gezet. Zoals eerder aangestipt valt er immers niets meer aan te vullen of te onderzoeken.

Dit laatste kan natuurlijk een – voor de wetgever – heel ongewenst effect met zich mee brengen. Indien immers besloten wordt om afstand te doen van de controleverslaggeving, komt de inbrengverslaggeving te herleven. De algemene inbrengverslaggeving komt echter automatisch te vervallen in hoofde van inbrenggenietende naamloze vennootschappen (en enkel die, aangezien louter naar het artikel inzake naamloze vennootschappen wordt verwezen) en in haar zog, ook de bijzondere verslaggeving rond de inbreng in natura. Kortom, mits de juiste beslissingen te nemen lijkt er op basis van de letter van de wet, die onbedoeld maar glashelder lijkt, geen enkel verslag in hoofde van wie dan ook te moeten worden opgemaakt. Voorts geldt dit ook niet voor alle transacties met inbrenggenietende naamloze vennootschappen. Het geldt weliswaar voor fusies en splitsingen door overnemingen, maar voor oprichtingsverrichtingen geldt de bijzondere inbrengverplichting van artikel 7:7 W. Venn. die enkel wordt uitgesloten indien de controleverslaggeving wordt nageleefd (artikel 12:36 resp. 12:74 WVV).

Goed voorbereid op de nieuwe wetgeving?: volg het webinar!

Uiteraard voelt elke ervaringsdeskundige aan dat dit helemaal niet de bedoeling kan zijn, maar de vraag is welk risico men loopt. Niettemin is dit een van de voorbeelden hoe er toch kleine aardverschuivingen zijn onder de aardkorst van de vennootschapswetgeving, die echter meteen groot nieuws blijken in het micro-domein van fusies en splitsingen. Het bovenstaande is nog maar een teaser van de vele wijzigingen die in dichte drommen op de practicus af komen. Wie ongelukken wil vermijden, bereidt zich maar beter voor. U snel inlezen kan aan de hand van een webinar van Robin Messiaen, de geestelijke vader van Spartax, op 23 mei 2019 (of kijken in uitgesteld relais). Tijdens dit drie uur durend seminarie (aanvankelijk was maar twee uur geprogrammeerd maar er valt gewoon te veel te melden) wordt u volledig ondergedompeld in dit en andere markante wijzigingen in de nieuwe wet. En er is haast bij, wat de wet is in bepaalde gevallen reeds in werking getreden. Het zijn bovendien ook niet allemaal geintjes zoals het bovenstaande, en het is te vermijden dat een verrichting bijvoorbeeld nietig wordt verklaard omdat de nieuwe spelregels niet in detail worden gevolgd. Voor meer informatie omtrent het seminarie, klikt u op deze link.

Spartax

Spartax is een internetmedium dat betrouwbare informatie en tools wil aanbieden aan de fiscale professional. Getuige daarvan is de eerste tool inzake de waardering van vruchtgebruik die u kan vinden op www.spartax.eu. Daarnaast wenst Spartax u ook een nieuwsbrief aan te bieden, die niet zomaar de nieuwsfeiten uit de gebruikelijke fiscale nieuwsbrieven herkauwt. Steeds wordt de focus gelegd op één item inzake vastgoedfiscaliteit: een markant precedent, een dreigend gevaar of een verleidelijke opportuniteit.