Het misbruik van een van aanmerkelijke machtspositie

Geschreven door Lexalert
Foto: svklimkin  

Introductie van het wetsontwerp

Op 21 maart 2019 heeft het Parlement een wetsontwerp aangenomen tot wijziging van het Wetboek van Economisch Recht wat het misbruik van een aanmerkelijke machtspositie betreft.

Grotere ondernemingen of groepen van ondernemingen kunnen soms kleinere spelers in een economisch afhankelijke positie aan zich binden, en ook misbruik maken van die machtspositie. Het gaat dan bv. om niet-concurrentiebedingen, discriminatie tussen verschillende afnemers en leveranciers, weigering tot bevoorrading of aankoop, het aanrekenen van excessieve prijzen, het opleggen van onbillijke (algemene) voor waarden. Al te vaak beschikken deze veelal kleine en middelgrote ondernemingen niet over de nodige middelen om hiertegen op te treden. Ook vrezen zij vergeldingsmaatregelen.

Om de onderhandelingspositie van kleine handelaars ten aanzien van grote ondernemingen te verbeteren voert dit wetsvoorstel een verbod in op het misbruik van een aanmerkelijke machtspositie. De mededingingsautoriteiten kunnen toezicht houden op de naleving ervan, met de nodige waarborgen voor onafhankelijkheid van onderzoek. Bovendien neemt het de angst weg bij de benadeelde handelspartners om – al dan niet in rechte — op te treden tegen de onrechtmatige handelspraktijken.

De vrijheid van handel is een van de hoekstenen van onze samenleving. Dit beginsel werd na de Franse Revolutie via het Decreet d’Allarde van 1791 in het Belgisch recht ingevoerd en is sinds 2013 opgenomen in art. II.2 Wetboek Economisch Recht (WER).

Deze vrijheid impliceert dat eenieder vrij is naar eigen inzichten handel te drijven. Dit vereist een vrije markttoegang en contractvrijheid. Alleen zo kunnen marktdeelnemers op een vrije, onvervalste en eerlijke manier met elkaar in concurrentie treden.

Deze vrije marktordening wordt beschermd door het mededingingsrecht. Dit is verankerd in het Europees Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Zo zijn volgens art. 101 VWEU kartels principieel verboden. Artikel 102 VWEU legt dominante ondernemingen dan weer het verbod op misbruik te maken van hun machtspositie op een bepaalde markt. Deze regels zijn ook omgezet in het interne recht van de verschillende lidstaten van de Europese Unie. In België gaat het om respectievelijk art. IV.1 en art. IV.2 WER.

► Lees ook: Overeenkomsten en praktijken in de B2B-context grondig aangepakt

Problemen

Gezien de vele – vaak tot de verbeelding sprekende – inbreukprocedures, kan het mededingingsrecht als een succes beschouwd worden. Toch is het regime nog onvolmaakt en is er ruimte voor verbetering.

Een van de hiaten is te vinden in artikel IV.2 WER. Opdat deze bepaling toepassing zou kunnen vinden, is het noodzakelijk dat voldaan wordt aan verschillende voorwaarden. Het moet gaan om (1) een onderneming, die (2) op de Belgische markt, of op een relevant deel ervan, een (3) dominante positie heeft en (4) deze ook misbruikt. Het is echter onvoldoende dat individuele marktdeelnemers (concurrerende bedrijven, consumenten) door dit gedrag negatieve gevolgen ondervinden. Er wordt tevens vereist dat op de relevante markt de concurrentie in haar geheel wezenlijk verstoord wordt. De dominante onderneming moet zich met andere woorden onafhankelijk kunnen gedragen van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers. Dit is een hoge bewijslast voor de mededingingsautoriteiten, laat staan voor een individuele marktdeelnemer die zich gegriefd voelt door het gedrag van een dergelijke onderneming en hiervoor in rechte compensatie zoekt.

De achilleshiel van deze bepaling bestaat eruit dat het slechts een absoluut verbod op misbruik van machtspositie instelt. Dit betekent dat de machtspositie, op de markt waar zij wordt ingenomen, bestaat jegens alle afnemers of leveranciers en jegens alle concurrenten. De afhankelijkheid van bepaalde afnemers of leveranciers van een bepaalde onderneming laat niet toe deze laatste een machtspositie toe te schrijven; evenmin bezit een onderneming een machtspositie in de relatie tot haar kleine en middelgrote concurrenten, wanneer zij zelf aan daadwerkelijke mededinging van een grotere onderneming is blootgesteld. Het Europese recht kent immers geen relatieve marktmacht.

Situaties van relatieve marktmacht doen zich voornamelijk voor in situaties van economische afhankelijkheid. Dergelijke relatieve machtspositie vormt immers een voorafgaande voorwaarde om te kunnen spreken van situaties van economische afhankelijkheid. Deze viseren respectievelijk de precontractuele en contractuele fase. Het gaat in beide gevallen echter vooral om langdurige relaties van verticale aard, waarbij bepaalde ondernemingen zich in een machtspositie bevinden die in verhouding tot die van hun handelspartner aanmerkelijk beter is. Dit heeft dan weer zijn gevolgen voor de onderhandelingspositie van beide marktdeelnemers. Veelal gaat het om spelers op oligopolistische markten. Zo zijn landbouwers in de agrovoedingsketen vaak zowel afnemer als leverancier van grote ondernemingen (bv. supermarktketens), waarbij zij weinig tot geen contractuele uitwijkmogelijkheden hebben ten aanzien van hun medecontractant. Aan de andere kant van de distributieketen doet eenzelfde fenomeen zich voor bij bv. franchisenemers. Zo worden ook zij vaak geconfronteerd met onbillijke algemene voorwaarden, die hun economische vrijheid ernstig beperkt. Zo worden zij vaak geconfronteerd met niet-concurrentiebedingen waar vanuit juridisch oogpunt niets op aan te merken valt, maar die wel met zich mee kunnen brengen dat een handelaar de facto zijn handelszaak verliest.

Gevolg

Grote(re) ondernemingen op deze oligopolistische markten kunnen met andere woorden kleinere spelers, vanuit hun economische afhankelijke positie aan zich binden, en ook misbruik maken van die economische afhankelijke positie. Naast de hoger aangehaalde specifieke voorbeelden, gaat het voornamelijk om discriminatie tussen verschillende afnemers/leveranciers, weigering tot bevoorrading of aankoop, het aanrekenen van excessieve prijzen, het opleggen van onbillijke (algemene) voorwaarden, enz.

Al te vaak bestaat bij deze veelal kleine en middelgrote ondernemingen de angst en het gebrek aan middelen om hiertegen op te treden. Zij vrezen namelijk vergeldende maatregelen. Dit is een kwalijke ontwikkeling, zeker in aanhoudende economisch kritieke tijden. KMO’s vormen immers de ruggengraat van onze economie.

Hoewel het mededingingsrecht an sich niet de rol heeft de eerlijke mededinging (het contractenrecht) te regelen, als wel de vrije marktordening te waarborgen, is het toch verdedigbaar dat het mededingingsrecht het contractenrecht in ogenschouw neemt ter bewaking van de ondernemingsvrijheid van economisch zwakkere partijen. Een distributienetwerk kan niet alleen de economische vrijheid van de zwakke tegenpartij aantasten (verticaal), maar kan ook tot gevolg hebben dat de machtspositie van de relatief dominante onderneming verstevigd wordt (horizontaal). Anders gezegd, een individuele asymmetrische contractuele relatie is niet van aard de mededinging wezenlijk te verstoren, maar het geheel van dergelijke overeenkomsten kunnen wel de marktstructuren aanpassen.

Oplossing

Verschillende lidstaten in de Europese Unie hebben daarom besloten deze problematiek op microniveau aan te pakken en hebben een verbod ingesteld op misbruik van economische afhankelijkheid of misbruik van een relatieve machtspositie. Het gaat onder meer om Duitsland, Oostenrijk, Frankrijk en Italië. Verdragsrechtelijk is dit ook mogelijk. Het blijft de lidstaten van de Europese Unie immers toegestaan strengere nationale mededingingsregels aan te nemen. Ook andere geïndustrialiseerde landen zoals Zwitserland, Japan en Zuid-Korea hebben dergelijke bepalingen in hun rechtssysteem opgenomen.

De noodzaak om wetgevend op te treden wordt als des te prangender aangevoeld, daar (kleine) handelaars zich niet kunnen verweren met het juridisch arsenaal waar consumenten ingevolge Europese regelgeving (zoals richtlijn 2005/29/EG) wel over beschikken. Er is weliswaar art. VI. 104 WER dat “elke daad strijdig met de eerlijke marktpraktijken” verbiedt, maar deze bepaling kan slechts ingeroepen worden indien de rechten van de consument door het gestelde gedrag in gedrang komen. Het betreft niet louter de belangen van handelaren en kooplieden.

Met andere woorden, er bestaat specifieke wetgeving die de relatie “business to consumer” beschermt, maar niet de relatie “business to business”. Nochtans verschillen kleine handelaars de facto maar weinig van consumenten in hun relatie tot grote ondernemingen. Dit voorstel wenst dan ook een gelijkaardige regeling in te bedden in het Belgisch recht. In tegenstelling tot de bepalingen uit richtlijn 2005/29/EG, wordt er hier niet voor geopteerd om een limitatieve lijst in de wet op te nemen, maar eerder te kiezen voor de combinatie met een open norm. Dit vanuit de visie dat dit beter geschikt is om haar relevantie te behouden ten aanzien van de socio-economische veranderingen die een maatschappij doorheen de jaren onvermijdelijk ondergaat. Bovendien overspant zij zo een breder toepassingsgebied en is er meer ruimte voor interpretatie en jurisprudentiële ontwikkeling. Om evenwel de rechtszekerheid te verhogen, zijn toch een aantal manifeste abusieve gedragingen in het wetsartikel opgenomen.

Door de inkapseling van de bepaling in het mededingingsrecht, is het – net zoals dit in Duitsland het geval is - voor de mededingingsautoriteiten mogelijk toezicht te houden op de naleving van de bepaling, met de nodige waarborgen voor de onafhankelijkheid van het gevoerde onderzoek. Bovendien neemt het de angst weg bij de benadeelde handelspartners om – al dan niet in rechte - op te treden tegen de onrechtmatige handelspraktijken, nu zij zich gesterkt voelen door publieke handhaving.

Het plaatsen van de bepaling onder het mededingingsrecht is de facto evenwel de enige nieuwigheid aan het artikel. Het is immers een veruitwendiging van de goede trouw. Deze rechtsfiguur is een van de fundamenten van ons verbintenissenrecht. Wanneer de goede trouw miskend wordt, maakt dit rechtsmisbruik uit.

Conclusie

Het gaat om de uitoefening van een recht dat uitgeoefend wordt op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bedachtzaam mens. De goede trouw beoogt aldus de eerlijke mededinging te beschermen, en kan door iedere private marktdeelnemer die zich gegriefd voelt in rechte ingeroepen worden. Wanneer het gedrag van een onderneming evenwel de eerlijke mededinging overstijgt en de vrije mededinging, die door het mededingingsrecht wordt beschermd, aantast, is het legitiem dat hier wetgevend wordt tussengekomen om de vrijheid van de mededinging te vrijwaren.

Het voorstel heeft in die zin niet de ambitie tussen te komen in het contractenrecht en te bepalen welke de handelsrelatie tussen twee marktdeelnemers dient te zijn, als wel te garanderen dat de duurzaamheid van de vrije mededinging gevrijwaard wordt. Zonder marktdeelnemers kan er immers ook geen sprake zijn van een markt. Het is evenwel geenszins de bedoeling van dit voorstel om niet-efficiënte ondernemingen te beschermen tegen hun afhankelijke positie, noch om ondernemingen die een dominantie op de markt verworven hebben ingevolge efficiëntere keuzes te bestraffen. Dit zou immers net tegen de geest van het mededingingsrecht ingaan. Zij vallen dan ook buiten haar toepassingsgebied. Asymmetrische overeenkomsten kunnen immers voor beide partijen voordelig zijn. De bedoeling van de indieners is dan ook de vrijheid van de individuele ondernemingen te verzekeren, eerder dan de onderneming zelf.

Lees gerust zelf de volledige tekst van het wetsontwerp.