Fiscus verliest veldslag in strijd tegen buitenlandse bankkaarten

Geschreven door Bart Coopman, De Broeck Van Laere, www.dvp-law.com
Foto:   frankieleon

In een recent vonnis d.d. 13 december 2019 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen wordt de fiscus terug gefloten in haar strijd tegen het gebruik van buitenlandse bankkaarten om betalingen te verrichten.

Situering van de aanval op de buitenlandse bankkaarten.

Een "payment service provider" ("PSP")  is een organisatie die online betalingen afhandelt. Volgens wikipedia voorziet een payment service provider webwinkeliers van betaalmogelijkheden, zoals iDEAL, bankoverschrijving, creditcardbetaling en betaling per mobiele telefoon. De activiteit van zo een “betalingsdienstaanbieder”, bestaat er in essentie in om diensten te verlenen waardoor de betaling wordt gefaciliteerd van een betaler (de kaarthouder) aan een begunstigde (een handelaar) die beiden aangesloten zijn bij eenzelfde betaalschema (in regel aangeduid met de commerciële benaming van een krediet- of debetkaart).

Met lede ogen zag de Belgische fiscus aan dat nogal wat Belgen ook op Belgische bodem gebruik maken van buitenlandse bankkaarten en rekeningen, waarop weinig of geen controle kon worden uitgeoefend; de Belgische fiscus had ook weinig vat op de origine van de betrokken vermogens. Hij probeert dit fenomeen al een tijdje aan te pakken en vroeg een paar jaar terug nog eens aan een zestal van de belangrijkste in België gevestigde PSP’s om diverse gegevens over te maken betreffende de transacties die door haar van 2015 tot 2017 werden uitgevoerd voor buitenlandse bankkaarten. Blijkbaar was de FOD Financiën geïnteresseerd in bankkaarten van vreemde origine (met een andere BIN-code dan een Belgische kaart) vermoedelijk gelinkt aan Belgische rijksinwoners, diverse malen/weken gebruikt in België, maar met gebruik van een buitenlands rekeningnummer en voor een minimumtransactie van 20.000 eur aan verrichtingen over de jaren heen.

Deze vragen die in een aantal nog niet uitgegeven vonnissen van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen dd. 13 december 2019 ter sprake komen, kwamen blijkbaar na een eerder vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (2 februari 2018, onuitg.) waarin de rechtbank geoordeeld had dat "artikel 323 WIB92 niet zo kan worden geïnterpreteerd dat deze bepaling de belastingadministratie zou toelaten om quasi onbeperkt gegevens te verzamelen bij derden zolang deze gegevens maar beroepsmatig verzameld zijn door de derde, in het bijzonder indien redelijkerwijs kan worden verwacht dat deze gegevensinzameling grotendeels betrekking zal hebben op transacties door personen die niet kunnen worden beschouwd als belastingplichtigen en waarbij slechts na een verregaande selectie van de door de belastingadministratie gevorderde gegevens, deze mogelijks relevant zouden zijn om de juiste heffing van belastingen na te gaan" en dat "het vorderen van gegevens waarvan voor een zeer groot deel op voorhand kan worden vastgesteld dat het allerminst aannemelijk is dat ze enige fiscale relevantie zullen doordat ze geen betrekking hebben op personen die in België fiscale verplichtingen hebben waarvan de naleving kan worden gecontroleerd, kan de belastingadministratie dan ook niet worden toegestaan op basis van artikel 323 WIB 92" (Rb. Antwerpen 2 februari 2018, 17/1625/A, p. 8 en 10) .

De Belgische Staat had dus na deze gerechtelijke terechtwijzing, met een nieuwe vraag geprobeerd aan dit euvel te verhelpen: de nieuwe vraag was meer precies en gekoppeld aan vijf cumulatieve voorwaarden, waardoor de vraag gericht was op frequente Belgische gebruikers van buitenlandse bankkaarten.

Daar de PSP’s ook op de nieuwe vragen weigerden te antwoorden, had de Belgische Staat een nieuwe rechtsvordering ingediend voor de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, afdeling Antwerpen, opdat de PSP zou worden veroordeeld tot het overmaken van de gevraagde gegevens.

Volg het on demand seminarie Eén jaar WVV: stand van zaken, praktische knelpunten en blijvende vragen met Christophe DE BACKERE

Artikel 8 EVRM en 22 Grondwet

De rechter baseert zijn oordeel in de vonnissen van 13 december 2019 in eerste instantie op het principe dat er bij toepassing van artikelen 8 EVRM en artikel 22 van de Grondwet een afdoende voorzienbare wettelijke basis dient te bestaan voor de vordering van de fiscus.

Art. 8 EVRM bepaalt dat eenieder het recht heeft op de eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling (art. 8.1 EVRM).

Om te bepalen of een inmenging in het privéleven eventueel geoorloofd kan zijn, toetst het EHRM traditioneel aan drie voorwaarden: er moet vooreerst een wettelijke basis in het nationaal recht voorhanden zijn (de legaliteitseis), de inmenging in het privéleven moet bovendien een legitiem doel dienen (legitimiteitseis) en de inmenging moet ten slotte noodzakelijk zijn (proportionaliteits- of noodzakelijkheidstest) (S. DE RAEDT, “De draagwijdte van het recht op privacy en het fiscaal visitatierecht: het belang van het arrest Bernh Larsen genuanceerd”, TFR, afl. 453-454, 55).

Ook in de vonnissen dd. 13 december 2019 herhaalt de Rechtbank dat de inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven geoorloofd is indien de beoordelingsbevoegdheid van de betrokken overheden op voldoende duidelijke wijze is afgebakend en indien in een effectief jurisdictioneel toezicht wordt voorzien. De wetgeving dient daarbij voldoende toegankelijk en voorzienbaar te zijn.

De vereiste van voorzienbaarheid waaraan de wet moet voldoen om in overeenstemming te worden bevonden met artikel 8 EVRM, houdt in dat de formulering ervan voldoende precies is zodat elk individu in de gegeven omstandigheden in redelijke mate de gevolgen van een bepaalde handeling kan voorzien (EHRM, 17 februari 2004, Maestri t. Italië, § 30).

Ter vergelijking: als de wetgever de administratie toestaat zich te mengen in het privéleven van de belastingplichtigen moet zulks voldoende nauwkeurig afgebakend zijn om het die laatstgenoemden mogelijk te maken, in voorkomend geval met de hulp van juridische bijstand, te voorzien in welke gevallen een vraag om inlichtingen gericht aan de financiële instelling waarvan zij cliënt zijn, is verantwoord, zoals bijvoorbeeld door een aanwijzing van belastingontduiking te hunnen aanzien; in voorkomend geval kan de rechter beoordelen of de door de belastingadministratie voorgelegde aanwijzingen kunnen volstaan om de inmenging in het privéleven te verantwoorden (arrest nr. 107/2015 van het Grondwettelijk Hof dd. 16 juli 2015 (rolnr : 5946), overweging B12.3.).

Die vereisten zijn niet anders voor bancaire informatie.

Ook ons eigen Grondwettelijk Hof, zich daarin gesteund wetend door het EHRM, schaart zich daarachter: “Het inwinnen en het verwerken van gegevens in verband met rekeningen en financiële transacties vormen een inmenging in het privéleven van de betrokken personen, alsook van de personen met wie zij die financiële verrichtingen hebben gedaan. Ook al maken het inwinnen en het verwerken van dergelijke gegevens het niet altijd mogelijk rechtstreeks binnen te dringen in de communicaties die betrekking kunnen hebben op het privéleven in zijn meest intieme vorm, toch kunnen die onderzoeksmaatregelen min of meer nauwkeurige en eensluidende gegevens aan het licht brengen over « het gedrag, de meningen of de gevoelens » van de persoon die daarvan het voorwerp uitmaakt (zie mutatis mutandis, EHRM, 2 september 2010, Uzun t. Duitsland, § 52)” (arrest nr. 107/2015 van het Grondwettelijk Hof dd. 16 juli 2015 (rolnr : 5946), overweging B3; zie ook EHRM 7 juli 2015, MN t. San Marino, nr. 28005/12).

In casu ging het om een relatief uitgebreide reeks transactiegegevens met betrekking tot betalingen met buitenlandse betaalkaarten; het opvragen van dergelijke financiële informatie vormt volgens de Rechtbank dus duidelijk een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van de personen betrokken bij deze transacties.

In de vonnissen dd. 13 december 2019 gaat de rechter dan ook zijnerzijds op zoek naar de wettelijke basis voor de vragen van de Belgische staat. Volgens deze laatste is dat artikel 323 WIB 92. De rechtbank gaat uiteraard eerst in op de vraag of het fiscale bankgeheim (art. 318 WIB 92) van toepassing is op betalingsinstellingen zoals een PSP.

Fiscaal bankgeheim ook voor PSP’s?

Artikel 318, eerste lid WIB 92 bepaalt dat de administratie, in afwijking van de bepalingen van artikel 317, en onverminderd de toepassing van de artikelen 315, 315bis en 316 WIB 92, niet gemachtigd is om in de rekeningen, boeken en documenten van de bank-, wissel-, krediet- en spaarinstellingen inlichtingen in te zamelen met het oog op het belasten van hun cliënten.

Vraag is of een PSP een bank-, wissel-, krediet- of spaarinstelling is. Volgens de Belgische fiscus valt zo een 'betalingsdienstaanbieder' daar niet onder.

De verwerende partij had in dit verband aangevoerd dat een PSP een "instelling voor elektronisch geld met vergunning in België" is in de zin van artikel 167 e.v. van de wet van 11 maart 2018. Dergelijke betalingsdienstaanbieder is hiervoor vergund door de Nationale Bank van België en staat ook onder haar controle. Voorts valt volgens de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en beursvennootschappen onder het begrip "financiële instelling" (art. 3, 41° Wet Financieel Toezicht) een onderneming die een of meer van de werkzaamheden verricht bedoeld in de punten 2 tot 12 en 15 van de lijst in artikel 4. Daaronder vallen betalingsdiensten in de zin van artikel 2, 1°, van de wet van 11 maart 2018.

Misschien nog doorslaggevender is geweest dat ons Hof van Cassatie vindt dat met de term bank-, wissel-, krediet- en spaarinstelling de financiële instellingen in het algemeen worden bedoeld en niet alleen de instellingen waarvan de werkzaamheden bestaan in het in ontvangst nemen van gelddeposito's of het verlenen van krediet voor eigen rekening: eerder dan enkel te kijken naar de aard van de instellingen, dient er ook naar de aard van de geleverde activiteiten te worden gekeken (Cass. 16 maart 2007, TFR, 2007/16, nr. 328 en Cass. 15 oktober 2015, F.14.0135.N).

Het kostte niet veel moeite om de Rechtbank ervan te overtuigen dat een betalingsdienstaanbieder die transacties met betaalkaarten faciliteert, effectief dient te worden aangemerkt als een financiële instelling en dus als een bank-, wissel-, krediet- en spaarinstelling voor de toepassing van artikel 318 WIB 92.

►Lees ook: Receptiekosten dan toch (opnieuw) 100% aftrekbaar

Wie is cliënt ?

De Belgische Staat had ook laten gelden dat de personen die betalingen uitvoeren met een (buitenlandse) betaalkaart niet zouden kunnen worden aangemerkt als cliënten in de zin van artikel 318, eerste lid WIB 92 omdat zij enkel gebruik maken van de systemen van de PSP om betalingen te verrichten. De term 'cliënten' zoals vermeld in artikel 318 WIB 92 zou volgens de Belgische staat verwijzen naar de (rechts-)personen die een rekening hebben bij de Belgische bankinstelling waarmee zij een professionele relatie hebben.

De gebruikers van betaalkaarten die betalingen verrichten die worden gefaciliteerd door de betalingsdienstaanbieder, dienen naar het oordeel van de Rechtbank echter wel degelijk te worden aangemerkt als cliënten in de zin van artikel 318 WIB 92: de term cliënt(en) zoals gebruikt in artikel 318, eerste lid WIB 92 wordt niet gedefinieerd en dient volgens de Rechtbank dan ook in de gebruikelijke betekenis van het woord te worden verstaan, meer bepaald als een (rechts-)persoon die gebruik maakt van bepaalde diensten.

Artikel 323 vs. artikel 318 WIB 92.

De Belgische Staat had aangevoerd dat het vorderen van transactiegegevens van de PSP (als derde) bij toepassing van artikel 323 WIB 92 geen schending kan vormen van artikel 318 WIB 92 en het daarin opgenomen fiscaal bankgeheim, aangezien dit artikel is opgenomen onder de afdeling "Plichten van de belastingplichtige" (in Titel VII, Hoofdstuk 111 van het WIB 92). Artikel 318 WIB 92 zou, steeds volgens de Belgische Staat, enkel nog betrekking hebben op het onderzoek bij de belastingplichtige zelf, met name bij de bank.

De Rechtbank oordeelt dat het fiscaal bankgeheim eveneens van toepassing is wanneer een financiële instelling wordt bevraagd als een derde, en niet als een belastingplichtige (zie daarover ook S. DE RAEDT, "De BBI controle bij Worldline: een  testcase  van formaat",  TFR 2016, afl. 511; S. VERDONCK, "Bankgeheim en betalingsinstellingen: een onverwachte wending", AFT 2011, afl. 5, (17)19; M. MAUS, S. MERCIER en A. DELAFONTEYNE, Fiscale controle in de praktijk, Brugge, Die Keure, 2009, 104, J. VANDEN BRANDEN, "Opvragen bankgegevens aan Banksys is een daad van machtsafwending" (noot onder Cass. 1 oktober 2004), TFR 2005, afl. 281, (449)450 en S. GELUYCKENS en G. SIFFERT, "Het Belgisch fiscaal bankgeheim. What's in a name?, AFT 2008, afl. 10, (3)14) ).

De beperkingen van artikel 318, eerste lid WIB 92 zijn wel degelijk van toepassing op vragen om inlichtingen op grond van artikel 323 WIB 92. De rechter motiveert dit in zijn vonnis uitgebreid en gaat ook in op het feit dat de wet van 14 april 2011 daaraan geen afbreuk heeft willen doen (zie in dit verband D. COVELIERS, "De versoepeling van het bankgeheim" in Fiscaal Praktijkboek 2011-2012. Directe belastingen, Mechelen, Kluwer, 2011, (389)428); P. MALHERBE, M. BEYNSBERGER en P. DAENEN, "Heeft het Belgisch fiscale bankgeheim nog een toekomst?", TFR 2010, afl. 377, (223)225; T. AFSCHRIFT en P. STAS, "De opheffing van het bankgeheim in directe belastingen", AFT 2012, afl. 4, (11)12).

De wet van 14 april 2011 liet artikel 323 WIB 92 en de primauteit van artikel 318 WIB 92 op artikel 323 WIB92 ongemoeid (Y. BOCQUET, "Le secret bancaire dans Ie cadre de l'établissement de l'impöt sur Ie revenu: situation en droit interne après les lois du 14 avril et du 7 novembre 2011", JDF 2011, afl. 11- 12, (327)368).

Kortom, het slotoordeel van de rechtbank luidt dat artikel 323 WIB 92 minstens geen afdoende voorzienbare wettelijke basis vormt zoals vereist voor de toepassing van artikel 8 EVRM en artikel 22 van de Grondwet. De vordering van de Belgische Staat wordt bijgevolg afgewezen.

Hoever kan de fiscus gaan met de inmenging in de privacy?

Al een paar jaar verkent de fiscus de einders van de inbreuken op de privacy, zo leert een een greep uit de rechtspraak daarover.

We herinneren ons alvast het arrest van het Europees Hof van Justitie van 17 december 2015 inzake WebMindLicenses (TFR 2016, nr. 499, p.342) over een schending van artikel 8 EVRM en de artikelen 7, 8 en 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. In die casus had de administratie, om het bestaan van misbruik inzake BTW aan te tonen, gebruik gemaakt had van bewijzen die in een parallelle strafprocedure buiten het medeweten van de belastingplichtige waren verkregen door middel van onder meer afluistering van telefoongesprekken en inbeslagname van e-mails. In dat arrest had het Hof van Justitie geoordeeld dat elke schending van de privacy tot gevolg heeft dat de fiscus het bewijs niet mag gebruiken (zie Fisc. Act. 2016, 6/4).

Let wel. De grondrechten van de unieburgers voor wat de inkomstenbelastingen betreft worden niet gewaarborgd door het recht van de Europese Unie, doch door het EVRM (cf. Ph. DE VOS en D. VERBEKE, “Beperkt het handvest van de grondrechten van de EU de toepassing van de Antigoondoctrine in fiscalibus?”, noot onder H.v.J., 17 december 2015, TFR 2016, nr. 499, p.356 e.v.).

Fiscale ambtenaren mogen vanop de openbare weg de beroepsactiviteiten van een belastingplichtige observeren, zelfs herhaaldelijk. Volgens Cassatie kan de feitenrechter die de rechtmatigheid van een observatie moet beoordelen, rekening houden met de plaats van waar die observaties worden uitgevoerd, het al dan niet systematisch of permanent karakter ervan, de context van de observaties en de redelijke privacy-verwachting van de betrokkenen. Maar dat de fiscus door eigen waarnemingen feitelijke gegevens inzamelt in de openbare ruimte om zo de correcte belasting te kunnen heffen, vormt voor Cassatie niet per se een inbreuk op het privéleven van de belastingplichtige. (Cass. 14 december 2018, F.18.0093.N; zie F. DESTERBECK “De ene observatie is de andere niet”, Fisc. Act. nr. 2019/02, pag. 5-6).µ

Met arrest van 18 februari 2015 oordeelde het Hof van Beroep te Brussel dat huiszoekingen (bij touroperators) zonder machtiging in de regel een inbreuk uitmaken op de onschendbaarheid van de woning (ook vervat in artikel 8 EVRM). ((Brussel 18 februari 2015, 2013/MR/19-22, 24 en 25, r.o. 48, bevestigd door Cassatie (Cass. 26 april 2018, C.15.0258.N); meer daarover bij S. GNEDASJ, “Visitatie zonder mandaat rechter kan, maar dan wel met strenge toets door rechter achteraf”, Fisc. Act. 2015, 3/6. En S. GNEDASJ, “Visitatie: artikel 15 Grondwet biedt meer bescherming dan EVRM”, Fisc. Act. nr. 2018/30, pag. 10-11).

Het Grondwettelijk Hof van zijn kant heeft geoordeeld dat de fiscale “visitatie”, zoals geregeld door artikel 319 WIB 92 en artikel 63 WBTW, een legitiem doel nastreeft (nl. vaststellingen doen m.b.t. de regelmatigheid van de fiscale aangifte), voldoet aan de vereisten van voorzienbaarheid, en noodzakelijk is om het legitieme doel van de maatregel te bereiken (GwH 12 oktober 2017, 116/2017, Fisc. Act. 2017, 36/1). Die machtiging moet wel gemotiveerd zijn om het mogelijk te maken dat nadien voor de fiscale rechter een tegensprekelijk debat kan worden gevoerd over de regelmatigheid en proportionaliteit van de visitatie (GwH 27 juni 2019, nr. 104/2019).

Eind 2015 had het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de kans gekregen om de waarde van het recht op privacy te bepalen binnen het systeem van internationale gegevensuitwisseling (EHRM 22 december 2015, GSB t. Zwitserland, 28601/11) van Zwitsere bankgegevens bij de Zwitserse bank UBS op naam van Amerikaanse belastingplichtigen. Een Amerikaanse belastingplichtige had zijn zaak voorgelegd aan het EHRM. Het Hof voerde de toetsing uit aan de vereisten van de tweede paragraaf van artikel 8 EVRM en woog de belangen van de belastingplichtige af tegen de zwaarwegende belangen van de Zwitserse overheid. Het EHRM concludeert dat de inbreuk voor de belastingplichtige “beperkt” is, omdat geen persoonlijke rechten in het geding zijn en omdat hij een volledig gerechtelijk proces heeft kunnen voeren voor een Zwitserse rechtbank. Het EVRM was niet geschonden (N. DIEPVENS, “Wat is nog de waarde van het recht op privacy?” Fisc. Act., nr. 2016/10, pag. 8-10).

Besluit - open vragen

De Belgische wetgever en de fiscus moeten bedachtzaam afwegen hoever zij willen gaan in de inmenging van het privéleven van de belastingplichtige, zoniet botsen zij op mensenrechtelijk begrenzingen.

Vergeet ook niet dat de Rechtbank met de vonnissen dd. 13 december 2019 nog geeneens een uitspraak heeft gedaan over de proportionaliteit van de inmenging in het privéleven (hierover: J. MALHERBE, F.-X. JEANMART en H. BERVOETS, “De eerbiediging van het privé-leven en de huisvrede tijdens het fiscaal controle-onderzoek”, in L. HUYBRECHTS, e.a., Fundamentele rechten van de belastingplichtige, Ced.Samsom, 1998, 69 e.v.; S. DE RAEDT en A. VAN DE VIJVER, Grondrechten in fiscalibus, Gent, Larcier, 2016, 1 en F. EERENS, "De vraag om inlichtingen: vraag maar raak?", TFR 2015, afl. 481, (386) 394).

Ook over het finaliteitsprincipe (zie het reeds aangehaalde vonnis van de rechtbank te Antwerpen dd. 2 februari 2018), en over het redelijkheidsbeginsel, is geen uitspraak gedaan. Ook in de rechtspraak werd reeds verschillende malen geoordeeld dat de vragen van de fiscale administratie geen onredelijk karakter mogen hebben (Brussel 5 maart 1964, Rev. Fisc. 1965, 103; Brussel 12 januari 2001, AFT 2001, afl. 5, 252-253(weergave)). Wat het redelijkheidsbeginsel betreft: wetende dat een PSP de GDPR-regelgeving moet naleven, vergt een antwoord op de vragen van de belastingadministratie een zeer arbeidsintensief werk. De gevraagde gegevens dienen immers manueel door eigen personeel van de PSP te worden verzameld ofwel met een speciaal daarvoor ontworpen softwareprogramma, dat de PSP op eigen kosten zou moeten laten ontwerpen.

Maar dat de gelukkige Belgische eigenaars en frequente gebruikers van een buitenlandse bankkaart op hun twee oren mogen slapen, is daarmee natuurlijk niet gezegd.