Een bestuurder is niet steeds een onderneming

Geschreven door Kristof Zadora - Tanja Brijs, Monard Law, www.monardlaw.be
Foto: mini_malist

Sinds enige tijd is elke natuurlijke persoon die op zelfstandige basis een beroepsactiviteit uitoefent, een onderneming.[1]

Betekent dit dat ook iedereen die een bestuursmandaat in een vennootschap of vereniging waarneemt, een onderneming is? Het antwoord is jammer genoeg niet eenduidig.

Een bestuurder is wettelijk verplicht om zijn bestuursmandaat op zelfstandige basis uit te oefenen.[2] Aan het criterium van zelfstandigheid is dus steeds voldaan. Moeilijker is echter of het waarnemen van een bestuursmandaat al dan niet een beroepsactiviteit inhoudt. Het begrip “beroepsactiviteit” werd echter niet gedefinieerd door de wetgever. Hierbij moet onder meer worden gekeken naar de regelmaat, de frequentie, de organisatie en de duurzaamheid van de activiteit. Met geïsoleerde handelingen wordt dus geen rekening gehouden.

Volg op 15 januari 2021 van 12:30 uur tot 13:30 uur het online seminar Up-to-date - Fiscaliteit, boekhouding en vennootschap (JAN 2021) met Roel VAN HEMELEN

In de rechtspraak heerst er hierover -bij gebrek aan een wettelijke definitie- heel wat discussie. Een strekking in de rechtspraak stelt dat, om te kunnen spreken van een beroepsactiviteit het mandaat nodig is om te voorzien in de bestuurder zijn levensonderhoud of inkomen. Andere rechtspraak legt dan weer een bijkomende voorwaarde op, namelijk dat de bestuurder enkel als een onderneming kan worden aanzien indien er goederen of diensten worden aangeboden op een markt. Nog andere rechtspraak legt dan weer de nadruk op het feit of er al dan niet een specifieke organisatiestructuur werd opgezet. Hierbij werd gekeken of het mandaat op een gestructureerde en stabiele wijze werd uitgevoerd of niet.

Op zijn minst kan men er dus wel van uitgaan dat indien het mandaat bezoldigd wordt uitgeoefend en deze bezoldiging wordt gebruikt om in zijn levensonderhoud te voorzien, dat de bestuurder kan worden aanzien als een onderneming. Hierbij kan ook nog worden opgemerkt dat indien er niets bepaald werd over de bezoldiging in het benoemingsbesluit of in de statuten, het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen aanneemt dat het mandaat bezoldigd wordt uitgevoerd.

►Lees ook: Invoering WVV - gevolgen BTW

Ook een vaste vertegenwoordiger kan een onderneming zijn

Dezelfde criteria kunnen ook worden toegepast op de vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon-bestuurder. Hierbij moet wel worden gekeken naar de verhouding tussen de rechtspersoon-bestuurder en de vaste vertegenwoordiger, aangezien er geen contractuele band bestaat met de bestuurde rechtspersoon. Let wel, hier is het wel mogelijk dat er tussen de vaste vertegenwoordiger en de rechtspersoon-bestuurder een arbeidsrelatie bestaat. In dat geval is er dus niet voldaan aan de eerste voorwaarde van zelfstandigheid en dient er dus niet verder worden gekeken.

Onderneming of niet, wat maakt het uit?

Een onderneming zijn of niet heeft wel een aantal gevolgen. Dit heeft immers invloed op de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank en de mogelijkheid om in faling te kunnen gaan (en kwijtschelding te krijgen van schulden) en gebruik te maken van een gerechtelijke reorganisatie volgens boek XX WER. De kwijtschelding heeft als gevolg dat de bestuurder niet meer gehouden zal zijn om de schulden te betalen die overblijven na het ten gelde maken van het actief. Mogelijks kan het feit dat de bestuurder wordt aanzien als een onderneming ook een fiscale impact hebben, aangezien dit de vraag doet rijzen of de bestuurder nog steeds onder de fiscale categorie “bedrijfsleider” valt of toch kan ondergebracht worden onder de categorie “ondernemer”. Er kan ook best in het achterhoofd gehouden worden dat de bestuurdersvergoeding voor een rechtspersoon-bestuurder aan BTW is onderworpen.