Médiation – Les négociations collaboratives

Ecrit par Lexalert
Photo: Vilmos Vincze  

Le projet de loi du 5 février 2018 fait naître les négociations collaboratives dans le cadre de la médiation. Il s’agit d’une négociation structurée et confidentielle par un avocat collaboratif. Les ententes dégagées peuvent être partielles, totales, définitives ou provisoires.

Lorsque les parties sont assistées par un avocat collaboratif visé à l’article 1739 du Code judiciaire, les litiges qui entrent dans le champ d’application de la médiation, peuvent faire l’objet d’une négociation collaborative.

Il s’agit d’une négociation structurée et confidentielle qui tend à résoudre le différend de manière respectueuse et à aboutir à des ententes satisfaisantes, équilibrées et durables répondant aux besoins et aux intérêts de chacune des parties et en matière familiale, aux intérêts de leurs enfants.

Les ententes dégagées peuvent être partielles, totales, définitives ou provisoires et doivent être en concordance avec l’ordre public et les intérêts des enfants mineurs dans les affaires familiales.

Table de matières

L’avocat collaboratif

Seuls les avocats collaboratifs peuvent pratiquer le droit collaboratif.

L’avocat collaboratif est un avocat qui est inscrit sur la liste des avocats collaboratifs établie par l’Orde van Vlaamse balies ou l’Ordre des barreaux francophones et germanophone.

Seuls les avocats ayant suivi une formation spéciale, ayant reçu l’agrément exigé d’avocat collaboratif, et ayant souscrit au règlement des avocats collaboratifs, peuvent figurer sur cette liste.

L’Orde van Vlaamse Balies et l’Ordre des barreaux francophones et germanophone, établissent une commission commune laquelle détermine les conditions relatives à la formation spécifique, à la formation permanente, à l’agrément exigé, aux garanties en matières de négociation de droit collaboratif et au règlement applicable aux avocats collaboratifs.

Un avocat collaboratif peut conseiller une ou plusieurs parties dans le contexte du droit collaboratif, tant qu’il n’y a pas de conflits d’intérêts.

L’avocat reçoit de son client un mandat écrit et exclusif, limité à l’assistance et au conseil au cours d’un processus de droit collaboratif en vue de parvenir à un accord négocié.

Si l’une des parties se retire du processus de droit collaboratif ou si le processus de droit collaboratif se termine, avec ou sans accord, les avocats collaboratifs sont tenus de mettre fin à leur intervention et ne peuvent plus intervenir dans une procédure contentieuse opposant les mêmes parties dans le contexte du litige ayant fait l’objet du droit collaboratif.”.

Le protocole collaboratif

Le protocole de droit collaboratif comprend :

1° les noms, prénoms et coordonnées complètes des avocats collaboratifs;

2° le principe que les parties, dans le contexte du droit collaboratif, doivent communiquer tous les documents et informations nécessaires à la résolution du litige et le principe qu’elles devront collaborer de manière loyale à la négociation collaborative;

3° l’engagement des parties à ne pas entreprendre ou poursuivre une procédure contentieuse durant le temps de la négociation collaborative;

4° la provision décidée par les parties pour les coûts liés au droit collaboratif, à l’exclusion des frais et honoraires des avocats collaboratifs;

5° le retrait obligatoire des avocats collaboratifs en cas d’échec des négociations;

6° la confidentialité qui s’attache aux documents et communications dans le contexte des négociations collaboratives.

La signature du protocole de droit collaboratif suspend le délai de prescription pour la durée de la négociation collaborative.

Sauf autre accord contraire écrit entre les parties, la suspension du délai de prescription prend fin un mois après la notification:

  • par l’avocat collaboratif de la volonté de son client de mettre un terme à la négociation collaborative;
  • par l’avocat collaboratif de la fin de son intervention;
  • de l’avis d’une partie de mettre un terme à l’intervention de son avocat collaboratif.

La notification doit être faite par envoi recommandé, sauf autre accord contraire des parties et avocats collaboratifs

Faire appel à des experts

Dans le contexte du droit collaboratif, il peut être fait appel à un ou plusieurs experts pour rapport, avis et conseil neutre et objectif. L’avis de l’expert est confidentiel et destiné à faciliter la recherche d’une solution amiable. L’expert ne décide pas sur le litige qui fait l’objet de la négociation collaborative.

En cas de recours à un expert, une annexe sera rédigée au protocole de négociation. Cette annexe contient:

  1. le nom, le titre et l’adresse de l’expert;
  2. un résumé du litige et la description des questions soumises à l’avis de l’expert;
  3. le principe que l’expert est lié par la confidentialité, la neutralité et l’indépendance;
  4. la provision à payer par les parties pour les frais et honoraires de l’expert;
  5. la date;
  6. la signature de l’expert, des parties et des avocats collaboratifs.

L’accord de droit collaboratif

Quand les parties dégagent un accord complet ou partiel, provisoire ou définitif celui-ci est rédigé par écrit par les avocats collaboratifs dans un accord de collaboration négocié.

L’accord de droit collaboratif contient:

  1. le nom et le domicile des parties et le nom et l’adresse de leurs avocats collaboratifs;
  2. les engagements précis de chacune des parties négociés dans le processus collaboratif et qui règlent soit l’ensemble du différend soit une partie de celui-ci;
  3. la date;
  4. la signature des parties et des avocats collaboratifs.

Les frais et honoraires

Les coûts liés à la mise en œuvre d’une négociation collaborative et les frais de l’expert seront supportés par moitié par les parties, sauf accord contraire entre elles.

Chaque partie supportera les frais et honoraires de son avocat collaboratif, sauf accord contraire.

Fin de la procédure collaborative

Toute partie peut à tout moment mettre un terme au processus de droit collaboratif, sans que cela ne lui porte préjudice, sans que cela ne puisse se prolonger à son désavantage. La partie en avise son avocat collaboratif par écrit immédiatement. L’avocat collaboratif informe dans les meilleurs délais les autres avocats collaboratifs.

Si l’une des parties souhaite que son conseil se retire du processus, mais entend s’y maintenir avec l’assistance d’un autre conseil, elle en avisera immédiatement et par écrit l’autre partie. Un avenant au protocole du droit collaboratif sera signé avec le nouveau conseil dans les plus brefs délais et au plus tard dans les 30 jours du retrait du précédent conseil, à défaut de quoi l’autre partie pourra considérer que le processus a pris fin.

Si l’un des conseils se retire du processus, il en avisera immédiatement par écrit son client et le conseil de l’autre partie. Si la partie dont l’avocat se retire décide de poursuivre le processus, elle fera part de son intention à l’autre partie par le canal de son nouvel avocat. Le nouvel avocat signera un avenant au protocole du droit collaboratif dans les plus brefs délais et au plus tard dans un délai de 30 jours du retrait du précédent conseil, à défaut de quoi, l’autre partie pourra considérer que le processus a pris fin.

Entrée en vigueur

Les dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2019

Contexte

Ce processus de droit collaboratif est né aux États-Unis par l’entremise de Stuart Webb, qui a constaté les limites des procédures judiciaires contentieuses notamment en matière familiale en termes de détérioration profonde des relations entre parties et en termes de coûts élevés. Dès lors il a créé une pratique fondée sur la négociation “en vue d’aboutir efficacement à un terrain d’entente acceptable pour toutes les parties en présence.” (ibidem).

Ce processus a donc été créé par des avocats et est mis en œuvre par des avocats formés spécifiquement à cette tâche. Les avocats tentent de mettre à jour les intérêts et les besoins des parties afin qu’elles puissent trouver des accords acceptables. L’avocat abandonne son rôle traditionnel (adversaire de l’autre partie) et essaie de trouver des solutions créatives en collaboration et en toute transparence avec l’avocat de l’autre partie. Il s’agit d’un “processus volontaire et confidentiel de règlement des conflits par la négociation. Il a deux fondements: premièrement, il est un processus, une méthode, des étapes et, deuxièmement, il est basé sur des techniques de négociation issues de ce que l’on appelle la négociation raisonnée.

En Belgique, cette pratique s’est développée à partir de 2007 du côté francophone, et de 2008 où des formations ont été lancées à Bruxelles. En 2009, l’OBFG a intégré les principes du droit collaboratif dans la sphère déontologique.

Au niveau international, les États-Unis ont légiféré en 2010 au niveau fédéral en adoptant le “Uniform Collaborative Law Rules/Act (UCLR/A)”. Bien qu’elle présente des différences avec le concept de droit collaboratif, la France a également légiféré en la matière en créant une procédure participative (loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires). Beaucoup d’autres pays connaissent et développent cette pratique sans avoir nécessairement légiféré (Canada, Royaume-Uni, Autriche, Pays-Bas, Allemagne, Espagne, etc…).

Ce processus semble recueillir l’assentiment de bon nombre de praticiens et présente un taux de réussite important (entre 85 % et 90 %) (A-M. BOUDART, op. cit., p. 29, n°4). Il présente par ailleurs beaucoup de ressemblances avec la médiation (existence d’un processus, utilisation d’outils similaires, confidentialité, …). Toutefois, comme les partisans du droit collaboratif aiment à le souligner, les deux modes de résolution amiable des litiges diffèrent profondément. La médiation fait ainsi appel à un tiers neutre qui constitue souvent le moyen de communication unique des parties. La médiation n’arrive pas toujours à la conclusion d’un accord car certaines parties ne savent pas se défendre seules, le médiateur ne donne pas d’avis juridique, et la médiation doit être souvent interrompue pour que les parties s’informent sur leurs droits.

Ainsi le droit collaboratif, à côté de la médiation et d’autres modes de résolution amiable des litiges offrent aux citoyens des alternatives aux procédures judiciaires contentieuses. Il est donc souhaitable de promouvoir le processus de droit collaboratif encore largement méconnu par une reconnaissance législative, dont tant l’OVB que l’OBFG sont demandeurs. Le citoyen disposera ainsi d’un autre moyen de résoudre ses conflits qui sera encadré et réglementé de façon similaire à ce qui existe aujourd’hui pour la médiation.

Les articles qui suivent règlementent le processus de droit collaboratif et suivent par analogie les règles applicables à la médiation.

Contrairement à la suggestion du Conseil d’État, le choix a été fait de créer une nouvelle partie VIII dans le Code judiciaire consacrée spécifiquement au droit collaboratif. En effet, si on devait créer une partie consacrée uniquement aux modes de résolutions amiables des litiges, il faudrait également y inclure la conciliation ainsi que probablement d’autres modes amiables comme la transaction, le mini-trial. En outre, on n’aperçoit pas la raison pour laquelle on devrait se limiter aux modes amiables et ne pas envisager tous les modes alternatifs de règlements des litiges dans une seule partie permettant ainsi de traiter également de l’arbitrage. Cet exercice implique une refonte de la structure des Codes judiciaire et civil. Or telle n’est pas l’ambition du présent projet.

Consultez le texte intégral du projet de loi du 5 février 2019 portant dispositions diverses en matière de droit civil et portant modification du Code judiciaire en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution des litiges.