La protection des secrets d’affaires

Ecrit par Lexalert
Photo: Zarko Drincic  

Le projet de loi du 12 juin 2018 transpose la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

Cette directive vise à harmoniser les dispositions relatives à la protection des secrets d’affaires, afin de garantir un même niveau de protection  dans l’ensemble  de l’Union europé enne. Elle prévoit une harmonisation minimale, de sorte que les États membres ont la possibilité de prévoir une plus grande protection contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de secrets d’affaires, à condition que certaines mesures de sauvegarde en vue de la protection des intérêts des tiers soient mises en œuvre.

La directive ne crée pas de nouveau droit de propriété intellectuelle ni de droit exclusif d’interdiction pour le titulaire d’un secret d’affaires mais elle prévoit une série de normes de conduite. La transposition en droit belge s’effectue par des modifications apportées au Code de droit économique, au Code judiciaire et à la loi relative aux contrats de travail.

Le projet de loi que le Gouvernement a l’honneur de soumettre à vos délibérations vise à instaurer un cadre juridique pour la protection des secrets d’affaires en Belgique et a pour but de respecter l’obligation de l’État belge de transposer en droit national la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (ci-après “la directive”).

Les secrets d’affaires comprennent les savoir-faire d’une entreprise, les secrets de fabrique ou d’affaires ou certaines informations qu’elle détient, qui sont secrètes et qui possèdent, à ce titre, une valeur commerciale. Il n’est pas toujours possible ou souhaitable de protéger de tels secrets d’affaires par un brevet ou un autre droit de propriété intellectuelle. Ils peuvent pourtant avoir une grande valeur économique et ils peuvent être tout aussi importants pour l’innovation et pour la compétitivité des entreprises en général que les droits de propriété intellectuelle. Un certain nombre de facteurs comme la mondialisation, l’externalisation, l’allongement des chaînes d’approvisionnement, l’utilisation accrue des technologies de l’information et des communications, etc. tend à faire augmenter le risque d’appropriation illicite de secrets d’affaires. En combinaison avec l’importance économique des secrets d’affaires, cela a pour conséquence que le besoin de les protéger juridiquement se fait de plus en plus sentir. Du reste, l’article 39 de l’Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (Accord sur les ADPIC) oblige les États membres à prévoir une protection des renseignements non divulgués par l’action en concurrence déloyale. Les différences existant entre États membres en matière de protection juridique des secrets d’affaires impliquent que ceux-ci ne bénéficient pas d’un niveau de protection équivalent dans toute l’Union, ce qui entraîne une fragmentation du marché intérieur dans ce domaine.

La directive vise à harmoniser les dispositions relatives à la protection des secrets d’affaires afin de prévoir un même niveau de protection dans l’ensemble de l’Union européenne. Elle impose en particulier aux États membres de prévoir des possibilités de réparation au civil suffisantes et cohérentes dans le marché intérieur en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicites d’un secret d’affaires. La directive prévoit en outre, conformément à l’article 1er, § 1er, une harmonisation minimale, de sorte que les États membres ont la possibilité d’organiser une protection plus étendue contre l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicites de secrets d’affaires pour autant que les mesures de sauvegarde explicitement prévues par la directive pour protéger les intérêts des tiers soient respectées. La directive doit être transposée en droit belge pour le 9 juin 2018 au plus tard.

La directive se compose de quatre chapitres. Le premier chapitre définit l’objet et le champ d’application de la directive. Ce chapitre définit notamment le principe de l’harmonisation minimale (avec des exceptions) et contient également des définitions qui contribuent à définir le champ d’application de la directive. A ce sujet, la définition de “secret d’affaires” est importante. Elle a été reprise littéralement de l’Accord sur les ADPIC. Le deuxième chapitre prévoit dans quels cas l’obtention, l’utilisation et la divulgation de secrets d’affaires est licite ou illicite, ainsi que les exceptions. Le troisième chapitre contient les mesures, procédures et recours applicables en cas d’obtention, d’utilisation et de divulgation illicites d’un secret d’affaires. En plus de mesures provisoires et conservatoires et de mesures pouvant être imposées dans une procédure quant au fond, ce chapitre contient certaines garanties relatives à la confidentialité des procédures judiciaires liées aux secrets d’affaires et l’obligation de prévoir un délai de prescription qui n’est pas supérieur à six ans. Le cinquième chapitre contient enfin les dispositions finales.

La directive s’inspire dans une large mesure de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. L’intention du législateur européen n’est cependant pas de créer un nouveau droit de propriété intellectuelle. Bien que, sur le plan procédural, des mesures, procédures et réparation soient prévues de manière similaire, la protection des secrets d’affaires ne peut pas être placée sur pied d’égalité avec la protection des droits de propriété intellectuelle. La directive prévoit en effet des normes de conduite et n’organise pas un droit exclusif d’interdiction au profit des titulaires de secrets d’affaires. Cela est d’ailleurs confirmé par le considérant 16 de la directive, qui stipule que “Dans l’intérêt de l’innovation et en vue de favoriser la concurrence, les dispositions de la présente directive ne devraient créer aucun droit exclusif sur les savoir-faire ou informations protégés en tant que secrets d’affaires.”.

En droit belge, il n’existe actuellement pas de cadre légal général et homogène pour protéger les secrets d’affaires. Ils ne sont pas non plus considérés comme des droits de propriété intellectuelle. Certaines dispositions permettent cependant d’intervenir dans certaines situations contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de secrets d’affaires:

  • dans les relations du travail: l’article 17, 3°, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail prévoit que le travailleur a l’obligation de s’abstenir, tant au cours du contrat qu’après la cessation de celui-ci, de divulguer les secrets de fabrication, ou d’affaires, ainsi que le secret de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle”. Par ailleurs, l’article 309 du Code pénal sanctionne celui qui aura méchamment ou frauduleusement communiqué des secrets de la fabrique dans laquelle il a été ou est encore employé;
  • dans le cadre des pratiques du commerce déloyales: l’article VI.104 du Code de droit économique qui sanctionne tout acte de concurrence déloyale est applicable;
  • en général, il est également possible d’introduire une action sur la base de l’article 1382 du Code civil concernant la responsabilité extra-contractuelle et sur la base de l’article 491 du Code pénal concernant l’abus de confiance.

Ces dispositions sont cependant éparpillées et incomplètes. La plupart des dispositions de la directive ne se retrouvent pas en tant que telles en droit belge. Ainsi, les juges disposent par exemple de peu de possibilités pour garantir la confidentialité des informations échangées au cours des procédures judiciaires. Certains instruments prévus existent actuellement déjà en droit belge mais doivent être adaptés aux conditions de la directive. Par ailleurs, l’application des mécanismes classiques d’indemnisation du préjudice subi, sur la base soit d’un manquement à une obligation contractuelle, soit d’un comportement contraire aux usages honnêtes, soit d’une responsabilité extracontractuelle en application de l’article 1382 du Code civil, ne donne parfois pas pleinement satisfaction en ce qui concerne l’évaluation précise du dommage et peut dissuader le détenteur d’un secret d’affaire à réclamer réparation en justice.

Ce projet de loi vise par conséquent à introduire en droit belge les dispositions requises en vue de mettre en œuvre les mesures, procédures et mesures de sauvegarde qui sont prévues par la directive afin de disposer d’un cadre juridique moderne et clair en cette matière.

Il convient ici de souligner qu’au cours des travaux préparatoires de la loi du 9 mai 2007 relative aux aspects civils de la protection des droits de propriété intellectuelle, le législateur belge avait d’ailleurs déjà souligné le besoin d’une protection juridique appropriée des secrets d’affaires: “La protection des renseignements confidentiels devra être réglée de manière horizontale dans le cadre d’un projet de loi distinct, compte tenu de la nécessité de donner une réponse cohérente à cette question qui ne concerne pas seulement la propriété intellectuelle. En effet, le respect des droits de la défense de chacune des parties au procès constitue le principe fondamental de notre droit judiciaire privé. Les droits de la défense imposent le contradictoire tant aux parties qu’aux juges (Fettweis, A., Manuel de procédure civile, Fac. Dr. Liège, 1985, n° 9; Laenens, J., Handboek Gerechtelijk Recht, Intersentia, 2004, n°.

76). Ainsi chacune des parties doit recevoir communication de tous les documents ou éléments de preuve invoqués par la partie adverse et soumis au juge. Celui-ci ne peut baser sa décision sur des éléments de preuve qui n’ont pas été soumis à la contradiction. Le respect du contradictoire est, dès lors, difficilement conciliable avec la nécessité de protéger des renseignements confidentiels qu’une partie invoque devant le juge soit pour soutenir sa demande, soit à titre de défense. Il convient de souligner l’urgence qu’il y a à régler la question de la protection des renseignements confidentiels. Une telle protection est non seulement imposée par la directive 2004/48/CE, mais elle est en outre nécessaire pour renforcer la sécurité juridique au profit des justiciables, dans le respect du principe fondamental du contradictoire”. (doc. Parl. 2943/001 p. 15). Le Conseil de la Propriété Intellectuelle, dans son avis du 5 mai 2006, avait également souligné l’opportunité de légiférer de manière transversale pour assurer une protection optimale des secrets d’affaires.

Transposition de la directive en droit belge

Compte tenu de la présence de certaines dispositions en droit belge, du caractère fragmenté des dispositions existantes et le regroupement de la législation économique dans le Code de droit économique, il n’est pas indiqué de prévoir une législation autonome. Le présent projet de loi prévoit par conséquent certaines modifications au Code de droit économique (Livres Ier, XI et XVII), au Code judiciaire ainsi qu’à la loi relative aux contrats de travail.

Les dispositions ont, dans la mesure du possible, été regroupées en respectant la répartition et la structure de la législation existante. Lorsqu’il n’a pas été jugé opportun de déroger au libellé de la directive, le choix a été fait de reprendre le plus littéralement possible les termes de la directive. Lorsque l’intention est explicitement de déroger à la directive sur le plan du contenu, cette approche sera clairement indiquée dans la discussion des articles. Dans les autres cas, on ne peut pas déduire de l’utilisation d’une terminologie légèrement adaptée par rapport à la directive que l’intention est de déroger au contenu à la directive. Il s’agit d’adaptations purement linguistiques, par exemple en vue d’une utilisation cohérente des termes dans la législation belge.

Des adaptations linguistiques mineures entre les textes français et néerlandais du projet de loi sont possibles et découlent des traductions officielles de la directive, qui sont basées sur le texte anglais. En cas de doute concernant l’interprétation, il convient dès lors de renvoyer au texte en langue anglaise de la directive.

Modifications au Code de droit économique

Tout d’abord, le projet de loi apporte des modifications au Code de droit économique, en particulier aux livres I, XI et XVII. Dans le livre I, certaines définitions propres aux secrets d’affaires sont insérées. Les dispositions de fond relatives aux secrets d’affaires sont reprises dans le livre XI, au titre 8/1, et certaines dispositions procédurales au titre 9/1 et titre 10. Les dispositions concernant l’action en cessation selon les formes du référé, relatives aux secrets d’affaires, sont reprises au livre XVII.

Il a été choisi de placer la plus grande partie des dispositions relatives aux secrets d’affaires dans le livre XI du Code de droit économique. Il s’agit de l’endroit le plus approprié pour les dispositions relatives aux secrets d’affaires, puisque ce livre est caractérisé par son large champ d’application ratione personae et n’est pas limité aux relations B2B ou B2C. En outre, les dispositions relatives aux secrets d’affaires prévoient un régime de protection analogue à celui ce qui est visé en matière de propriété intellectuelle (avec l’accent mis sur la protection contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de secrets d’affaires, et pas sur la concurrence déloyale qui en est la conséquence). Enfin, le législateur européen souhaitait délibérément une similitude entre les procédures prévues par la directive sur la protection des secrets d’affaires et la directive 2004/48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Comme les procédures visant à faire respecter les droits du détenteur d’un secret d’affaires traiteront éventuellement à la fois de droits de propriété intellectuelle et de secrets d’affaires, les deux étant étroitement liés, il a dès lors été choisi, dans la mesure du possible et compte tenu des dispositions spécifiques de la directive, de se rapprocher le plus possible des régimes existants pour les droits de propriété intellectuelle, en particulier au niveau de la procédure.

Comme indiqué ci-dessus, l’intention n’est pas de créer un nouveau droit de propriété intellectuelle. Cela est précisé en modifiant le titre du livre XI en “Propriété Intellectuelle et secrets d’affaires” et en prévoyant toujours des chapitres ou sections distincts dans le livre XI et le livre XVII, de telle façon qu’aucune confusion ne soit possible avec les dispositions relatives aux droits de propriété intellectuelle.

Bien qu’il ait été choisi de se rapprocher le plus possible des régimes existants pour les droits de propriété intellectuelle, en particulier au niveau de la procédure, le projet de loi ne prévoit pas une saisie en matière de contrefaçon pour les secrets d’affaires. En effet, différentes raisons plaident pour ne pas prévoir pareille procédure en cette matière. Tout d’abord, cette possibilité d’action pour le détenteur du secret d’affaires n’est pas prévue par la directive. Ensuite, la législation sur les secrets d’affaires ne crée pas de nouveau droit de propriété intellectuelle et la saisie en matière de contrefaçon est uniquement prévue pour les droits de propriété intellectuelle. La directive ne peut dès lors pas servir d’argument pour étendre à cet effet le champ d’application de la procédure de saisie en matière de contrefaçon. Une extension de la procédure de saisie en matière de contrefaçon aux secrets d’affaires pourrait en outre déboucher sur des abus de procédure. Enfin une éventuelle révision de la procédure de saisie en matière de contrefaçon est un exercice particulier qui n’a pas sa place dans le cadre de la transposition de la directive.

Modifications au Code judiciaire

Ensuite, le projet de loi apporte une série de modifications au Code judiciaire. Il s’agit de modifications qui, en raison de leur caractère général et/ou procédural, sont davantage à leur place dans le Code judiciaire que dans le Code de droit économique. Les modifications concernent les dispositions en matière de compétences, afin de prévoir l’équivalent des dispositions figurant dans le Code de droit économique, les mesures provisoires, l’obligation de confidentialité et l’astreinte.

Modifications  à la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail

En outre, l’article 17 de la loi relative aux contrats de travail est également modifié par le projet de loi, en particulier en vue de la mise en conformité des termes utilisés avec les nouvelles dispositions du Code de droit économique.

Dispositions de la directive qui ne requièrent pas de mesure de transposition

Enfin, la directive contient une série de dispositions pour lesquelles une mesure de transposition explicite en droit belge n’est pas nécessaire. Il s’agit en particulier des articles 1er, paragraphe 1er  , 6, 7, 16, 17, 18, 19, paragraphe 2, 20 et 21 de la directive.

L’article 1er, paragraphe 1er, de la directive définit l’objet de la directive et le niveau d’harmonisation visé. La directive prévoit une harmonisation minimale, ce qui implique que les États membres peuvent prévoir une protection plus étendue contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de secrets d’affaires. Une série d’exceptions sont cependant prévues: certains articles qui doivent en tout cas être respectés sont cependant énumérés. Ces articles contiennent des mesures de sauvegarde en vue de protéger les intérêts des tiers. L’article 1er, paragraphe 1er, ne demande pas de transposition puisque le respect des mesures de sauvegarde prescrites garantit sa transposition, sans qu’une disposition de transposition spécifique ne doive être prévue. Dans le projet de loi, la possibilité a en effet été utilisée à certains endroits de prévoir une protection plus étendue contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites des secrets d’affaires, par exemple dans le cadre de l’obligation de confidentialité, sans porter atteinte aux mesures de sauvegarde énoncées dans les articles énumérés de la directive.

L’article 6 de la directive prévoit une obligation générale pour les États membres de prendre les mesures, procédures et réparations nécessaires pour qu’une réparation au civil soit possible en cas d’obtention, d’utilisation et de divulgation illicites de secrets d’affaires. Les États membres doivent également veiller à ce que ces mesures, procédures et réparations soient justes et équitables, pas inutilement complexes ou coûteuses et ne comportent pas de délais déraisonnables ni n’entraînent des retards injustifiés et à ce qu’elles soient effectives et dissuasives. Ici aussi, il n’est pas nécessaire de prévoir une mesure de transposition explicite car la transposition est assurée en prévoyant les mesures, procédures et réparations visées en droit belge, tout en veillant à se conformer aux exigences qu’elles doivent respecter conformément à l’article 6 de la directive.

L’article 7 de la directive stipule que les mesures, procédures et réparations prévues par la directive doivent être appliquées d’une manière qui est proportionnée, qui évite la création d’obstacles au commerce légitime dans le marché intérieur et qui prévoit des mesures de sauvegarde contre leur usage abusif. A ce sujet, l’article 7 prévoit également que les États membres doivent veiller à ce que les autorités judiciaires compétentes puissent, à la demande du défendeur, appliquer les mesures appropriées lorsqu’une demande concernant l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicites d’un secret d’affaires est manifestement non fondée et qu’il est constaté que le demandeur a engagé la procédure judiciaire abusivement ou de mauvaise foi.

Cet article ne requiert pas non plus de disposition de transposition spécifique. Le cadre légal existant en Belgique offre en effet déjà suffisamment de possibilités pour les juges d’ordonner une série de mesures dans pareils cas. Ainsi, il y a en premier lieu la possibilité pour la partie lésée de réclamer des dommages-intérêts sur la base de l’article 1382 et suivants du Code civil. Ensuite, il y a l’article 780bis du Code civil relatif à la procédure téméraire et vexatoire, en vertu duquel le juge peut infliger une amende de 15 euros à 2 500 euros. L’article 1017 du Code judiciaire prévoit en outre que la partie qui a succombé est condamnée aux dépens. Cette disposition peut également avoir indirectement un effet dissuasif contre l’abus de procédure. L’article 7 de la directive renvoie enfin également à la diffusion d’informations relatives à une décision conformément à l’article 15 de la directive, ce qui est transposé par le présent projet de loi.

L’article 16 de la directive prévoit que les États membres doivent veiller à ce que les autorités judiciaires compétentes puissent imposer des sanctions à toute personne qui ne respecte pas, ou refuse de respecter les mesures dans le cadre de l’obligation de confidentialité, des mesures provisoires et conservatoires et des mesures sur le fond. Ces sanctions doivent aussi inclure la possibilité d’imposer des astreintes. Ici également, il n’est pas utile de prévoir une disposition de transposition spécifique puisque le cadre juridique existant offre déjà suffisamment de possibilités au regard des sanctions pour les parties qui ne respectent pas les mesures imposées, par exemple via les articles 1385bis et suivants du Code judiciaire concernant les astreintes. Pour ce qui est de l’obligation de confidentialité, les articles 35 et 42 du projet de loi mettent en œuvre un régime de sanctions spécifiques, étant donné que le cadre légal actuel n’offre à ce jour pas les outils nécessaires. Une modification de l’article 1385bis du Code judiciaire prévoit également la possibilité d’infliger une astreinte dans le cadre de l’obligation de confidentialité.

Enfin, les articles 17, 18, 19, paragraphe 2, 20 et 21 concernent des dispositions relatives au rapportage et aux dispositions finales, qui ne demandent pas de mesure spécifique de transposition.

Consultez le texte intégral du projet de loi du 12 juin 2018 relatif à la protection des secrets d’affaires