11 FAQ sur les modifications au CSA suite au coronavirus (COVID-19)

Ecrit par Lexalert
Photo: XoMEoX  

Ministre Koen Geens a pubié une FAQ concernant l'AR n° 4 portant des dispositions diverses en matière de copropriété et de droit des sociétés et des associations dans le cadre de la lutte contre la pandémie Covid-19. 

1.1.        Les    dispositions    relatives    aux    assemblées générales des actionnaires et des membres sont- elles obligatoires ?

Non. Elles ne sont pas obligatoires dans le sens où toutes les entités relevant de son champ d’application personnel et temporel peuvent opter pour les possibilités offertes par l’AR n° 4, mais ne sont pas obligées de le faire.

Cependant, quiconque choisit l'une  de ces possibilités doit bien entendu se conformer aux dispositions de l’AR n° 4.

Tel qu’indiqué par le Rapport au Roi, les entités visées doivent faire usage des possibilités offertes avec sagesse et choisir l’option qui sert le mieux l’intérêt de toutes les parties prenantes. Ceci vaut aussi bien lorsqu’elles optent pour l’organisation d’une assemblée générale conformément à l’article 6 que lorsqu’elles optent pour un report conformément à l’article 7. Les dispositions du présent chapitre ont un caractère strictement optionnel, en ce sens qu’elles mettent en place un régime adapté aux circonstances exceptionnelles que nous connaissons. On précise toutefois que les personnes et entités visées restent bien sûr libres de se conformer au régime légal habituel dans son intégralité si elles le jugent plus approprié. En d’autres termes, s’il est possible – éventuellement en faisant usage des nombreux systèmes de télé- et vidéo-conférence existants – de tenir la réunion sans  méconnaître  les  restrictions  conséquentes  à  la  pandémie Covid-19, il n’y a aucune raison de ne pas le faire (voir question 1.9).

1.2.        A quelles entités s'applique le chapitre 2 de l’AR n° 4 ?

Le chapitre 2 s'applique à toute société, association ou personne morale ayant une assemblée générale et/ou un organe d'administration, quelle que soit la loi par laquelle ou en vertu de laquelle elle a été créée. Il s'agit en premier lieu des sociétés et associations qui relèvent du champ d’application du Code des sociétés et des association (ci-après le CSA)2, mais aussi des personnes morales de droit public ou des personnes morales ayant un statut propre. En outre, les OPC contractuels entrent également dans son champ d'application.

Ils sont ci-après désignés comme "entité".

Les règles spécifiques pour sociétés cotées (au sens de l’article 1:11 CSA, étant des émetteurs dont des actions sont admises sur le marché réglementé) peuvent également être déclarées applicables par AR aux sociétés dont les actions ou les certificats relatifs à ces actions sont négociés sur un MTF ou un OFT.

1.3.        A quelles assemblées générales et à quels conseils d'administration s'applique le chapitre 2 de l’AR n°4 ?

Voir Rapport au Roi : Le régime s'applique à :

  • toutes les réunions qui sont convoquées entre le 1er mars et le 3 mai (voir également ci-dessous en ce qui concerne les réunions tenues après le 3 mai) ;
  • toutes les réunions qui doivent être tenues entre le jour de la publication au Moniteur belge et le 3 mai ;
  • toutes les réunions qui auraient dû être tenues entre le 1er mars et le jour de la publication au Moniteur belge en application d’une règle légale ou statutaire, mais qui n’ont pas été tenues (par exemple, en raison de l’incertitude sur la manière de tenir la réunion en sécurité).

Le régime ne vaut par contre pas pour les réunions qui ont effectivement eu lieu entre le 1er mars et le jour de la publication au Moniteur belge.

A moins que le chapitre 2 de l’AR n° 4 ne soit prorogé, les règles ordinaires redeviendront donc applicables à partir du 4 mai 2020. Il va de soi que les réunions convoquées jusqu'au 3 mai inclus peuvent être tenues conformément aux règles de l'AR n° 4 (voir aussi Rapport au Roi : Une assemblée générale ou une réunion d’un organe d’administration convoquée avant la date finale visée à l’alinéa 1er peut être tenue conformément aux dispositions du présent chapitre même si elle a lieu après ladite date.

Cette solution s’impose dans l’intérêt de la sécurité juridique, vu la longueur des délais de convocation et dans la mesure où il n’est pas possible de prévoir quand et dans quelle mesure les règles de lutte contre la propagation de la pandémie Covid-19 cesseront d’être applicables).

De même, « [l]es entités qui optent jusqu’au 3 mai pour un report de leur assemblée, pourront bénéficier de la prolongation des périodes visées à l’article 7 ».

Bien qu’elles soient beaucoup plus rares, les options de l’AR n° 4 peuvent également être utilisées pour des réunions d’obligataires.

Follow the on demand seminar La preuve en droit social with Julie MALINGREAU

1.4.        L'unanimité  est-elle  requise  pour  la  procédure d'assemblée générale "à huis clos" (c'est-à-dire vote à distance préalablement à l'assemblée générale et procuration à un mandataire désigné par l'entité visée) ?

Non. Les possibilités offertes par l'article 6 de l'AR n° 4 (obligations pour les actionnaires ou les membres 1° de voter à distance avant l'assemblée générale et 2° de donner une procuration avant l'assemblée générale) ne modifient pas le fait que l'assemblée générale est réputée se réunir effectivement. Pour le calcul du quorum de présence et de majorité, les actionnaires/membres sont réputés présents. Il y a aussi la possibilité de poser des questions, auxquelles il convient également de répondre. Les modifications des statuts peuvent également être décidées selon les modalités de l'article 6 (voir en particulier §4, alinéa 2) de l'AR n° 4.

1.5.        Cela s'applique-t-il aussi généralement à la prise de décision écrite telle que prescrite par le CSA (et pas uniquement à la procédure décrite dans l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux ; dans le CSA, l'unanimité est requise pour la prise de décision écrite par l'assemblée générale) ?

Non. Les décisions qui peuvent être adoptées par écrit conformément aux articles 5:85, 6:71 et 7:133 CSA requièrent (toujours) l'unanimité (c'est-à-dire que tous les actionnaires acceptent la décision proposée par écrit). Dans ce cas, il n'y a pas non plus de possibilité de poser des questions. De telles décisions écrites ne sont jamais autorisées pour les modifications des statuts.

1.6.        Qu'en est-il des procurations déjà reçues lorsque l'entité décide de faire usage de la possibilité de désigner elle-même un seul mandataire ?

Les procurations reçues jusqu'alors peuvent, pour autant qu'elles contiennent des instructions de vote précises, être prises en compte pour le vote. Toutefois, le mandataire désigné par l’actionnaire ou le membre ne peut pas être présent à la réunion, et les votes seront exprimés par le mandataire désigné par l'entité.

L'entité devrait également prendre en compte les procurations avec des instructions de vote spécifiques reçues ultérieurement. Les actionnaires ou membres concernés peuvent toujours, s'ils le souhaitent, retirer leur procuration si, pour quelque raison que ce soit, ils ne souhaitent pas la donner au mandataire désigné par l'entité. L'entité communique cela de manière claire et en temps utile.

1.7.        L'article 6, § 3, alinéa 3 de l’AR n° 4 permet à l'entité de répondre aux questions écrites lors d'une conférence téléphonique ou vidéo, d'une manière accessible à toute personne ayant le droit de participer à l'assemblée générale. Ce système doit-il être mis en place de manière à ce que seules les personnes qui ont effectivement le droit de participer à l'assemblée générale puissent se connecter, ou peut-il être ouvert plus largement?

Le Rapport au Roi précise qu'il peut s'agir de tout système qui permet « aux actionnaires ou aux membres de suivre la réunion en direct ou en différé (par exemple via une webcam ou une conférence téléphonique, sans toutefois l’obligation que les actionnaires ou les membres puissent intervenir activement) ». Il ne s'agit donc pas nécessairement d'un outil de communication électronique sophistiqué avec contrôle d'accès, un simple lien vers une webcam sur le site web peut suffire, ce qui signifie qu'en plus des actionnaires, des membres et des administrateurs, d'autres parties intéressées peuvent également suivre l’assemblée.

1.8.        La  disposition  selon  laquelle  les  membres  du bureau de l'assemblée générale, les administrateurs et les commissaires peuvent également se réunir à distance (= dérogation aux règles normales du CSA) s'applique-t-elle uniquement à la procédure spécifique décrite dans l'AR n° 4 (vote à distance et/ou recours à des procurations à l'avance) et donc pas aux autres réunions numériques ?

Non. La possibilité pour les membres du bureau de l'assemblée générale, les membres de l'organe d’administration, le commissaire et le mandataire de participer à la réunion à distance, par exemple par conférence téléphonique ou vidéo, ne s'applique pas à l'assemblée générale virtuelle organisée via les moyens de communication électroniques visés aux articles 5:89, 6:75 et 7:137

CSA. Voir paragraphe premier, alinéa 7, de ces articles, lu conjointement avec l'article 6, § 2, alinéa 2, et § 4, alinéa premier, de l'AR n° 4 ; voir également les articles 5:89, 6:75 et 7:137, chaque fois § 1er, dernier alinéa, CSA.

1.9.        La possibilité prévue à l'article 6, § 2, alinéa 2, de l'AR n° 4 visant à mettre à disposition des participants à toute assemblée générale un moyen de communication électronique visé à l’article 7:137 du CSA, en suivant les modalités du CSA, même en absence d’autorisation statutaire, s'applique-t-elle à toutes les réunions numériques (conférence vidéo et téléphonique) et pas uniquement aux réunions numériques où sont utilisées, par exemple, les procurations prévues dans la procédure spécifique de l'AR n° 4 ?

Oui. Le moyen de communication électronique visé à l’art. 7:137 CSA n’est pratiquement pas utilisé en Belgique. Ce moyen de communication électronique a été prévu pour les sociétés cotées par la première directive sur les droits des actionnaires (2007), et est soumis à des exigences strictes (voir préambule 9, qui fait référence à la vérification de l'identité et à la sécurité de la communication). Par exemple, il doit être possible de contrôler la qualité et l'identité des actionnaires, et les statuts doivent déterminer comment y procéder. Les statuts peuvent également préciser les exigences nécessaires pour garantir la sécurité de la communication (art. 7:137 CSA). Lors de la transposition de la première directive sur les droits des actionnaires, le législateur belge a choisi d'étendre ces règles de la même manière à la SRL (à l’époque SPRL) (art. 5:89 CSA) et à la SC (art. 6:75 CSA).

Aucune habilitation statutaire n'est requise pour l'organisation de réunions par conférence vidéo, telle que Teams, Zoom, Skype ou un système similaire, ou par téléconférence. Elles comptent comme des réunions physiques conformément aux règles normales du CSA, à condition que les actionnaires ou membres aient été valablement convoqués, aient la possibilité d'y participer, puissent s'identifier suffisamment et puissent au moins débattre et voter. Elles sont donc parfaitement possibles sans enfreindre les règles de sécurité imposées en raison de la pandémie Covid-19. Cependant, les réunions par conférence vidéo ou téléphonique ne sont pas réalisables en pratique pour les entités qui comptent un grand nombre d'actionnaires ou de membres.

Voir le Rapport au Roi : « Le moyen de communication électronique visé aux articles 5:89 (SRL), 6:75 (SC) et 7:137 (SA) CSA :

-              est  prévu  pour  des  assemblées  avec  un  grand  nombre d’actionnaires que la société ne connaît pas ou ne peut pas connaître (donc en particulier les sociétés cotées ou les sociétés coopératives avec un grand nombre d’actionnaires);

-              doit   permettre   d’avoir   la   certitude   que   (i)   tous   les actionnaires (ou leurs mandataires) peuvent se connecter et (ii) que seuls les actionnaires (ou leurs mandataires) peuvent se connecter et participer. Certaines sociétés disposent de l’habilitation  statutaire  nécessaire,  mais  aucune  d’entre elles n’en a jamais fait usage. Le « moyen de communication électronique » visé par cet article est un moyen technique sophistiqué qui permet de participer massivement de manière virtuelle à une assemblée générale, et ne peut donc pas être assimilé à une conférence vidéo ou téléphonique.

Des systèmes permettant à un tel nombre de personnes de participer activement à distance en garantissant en même temps que seuls ceux qui sont habilités à participer le font effectivement, ne sont pas très répandus sur le marché belge, et il est de toute manière maintenant impossible dans la pratique de les installer à temps et de manière fiable. En outre, il s’avère que même pour installer ces systèmes, une concentration d’un nombre relativement important de personnes en un même endroit est inévitable, entrainant des risques de propagation du virus.

Les articles 5:89 (SRL), 6:75 (SC) et 7:137 (SA) n’ont pas trait aux assemblées tenues par conférence vidéo ou téléphonique avec un nombre limité de personnes, dans lesquelles tous les participants se connaissent et peuvent identifier les autres participants et qui valent comme des assemblées générales réellement tenues (l’unanimité n’est donc pas requise comme dans une assemblée écrite).

Les assemblées tenues par conférence vidéo ou téléphonique avec un nombre limité de personnes restent parfaitement possibles. Les principes généraux qui valent pour les assemblées générales disposent que pour se réunir valablement, les actionnaires ou membres doivent pouvoir délibérer, prendre la parole et exercer leur droit de vote. Le respect de ces principes est également possible par liaison téléphonique ou vidéo, combinée à l’e-mail pour l’échange de documents écrits ».

Il est à noter que l'article 8 de l'AR n° 4 permet un tel mode de réunion jusqu'au 3 mai 2020 pour les réunions de l'organe d’administration, même si les statuts interdisent un tel mode de délibération.

1.10.   L’article  7:134,  §  2,  alinéa  3,  CSA  prévoit : « L'actionnaire communique à la société, ou à la personne qu'elle a désignée à cette fin, sa volonté de participer à l'assemblée générale, au plus tard le sixième jour qui précède la date de l'assemblée, par le biais de l'adresse électronique de la société ou à l'adresse électronique spécifique indiquée dans la convocation à l'assemblée générale, le cas échéant, au moyen de la procuration visée à l'article 7:143 ». Lorsqu’une société fait usage des dispositions prévues à l’article 6, § 1er, alinéas 1 et 6, est-ce que les actionnaires doivent communiquer leur volonté de participer à l'assemblée générale, au plus tard le sixième jour qui précède la date de l'assemblée ?

La société doit être informée du fait que l’actionnaire souhaite participer à l'assemblée générale (selon les modalités de l’AR n° 4), au plus tard au moment où elle reçoit les documents visés à l’article 6, § 1er de l’AR n° 4, c’est-à-dire au plus tard le quatrième jour qui précède la date de l'assemblée (et non le sixième jour). Cette information peut simplement se faire par la communication à la société de la procuration ou du formulaire de vote par correspondance.

1.11.   La date d'expiration du régime spécial de l'arrêté royal est le 30 juin 2020. Qu'est-ce que cela signifie concrètement ?

Cela signifie que les entités peuvent convoquer leurs assemblées générales jusqu'au 30 juin 2020 conformément aux modalités de l'article 6 ; celles qui le font doivent toutefois tenir compte des délais légaux qui continuent de s'appliquer à elles (en particulier ceux énumérés à l'article 7 de l'AR, qui ne sont pas prorogés pour elles). Les entités dont l'exercice financier suit l'année civile ont donc intérêt à tenir leur réunion le plus rapidement possible.

La deuxième possibilité reste de reporter l'assemblée générale. Toutefois, la prolongation des délais légaux de 10 semaines prévue à l'article 7, paragraphe 2, ne change pas, obligeant dès lors les entités concernées à veiller à ne pas reporter leur assemblée générale plus longtemps que cette prolongation ne le permet sans violer les obligations qui leur sont applicables.

Les réunions du conseil d'administration peuvent également se tenir jusqu'au 30 juin 2020, conformément à la modalité spéciale de l'article 8 de l'arrêté royal.