Zorgvuldige redactie van comfort letter noodzakelijk voor duidelijke garanties

Geschreven door Mr. Stijn Reniers, Monard Law, www.monardlaw.be - Mr. Michel Valkeners, Monard Law, www.monardlaw.be
Foto: Jason Dean  

Wanneer u een nieuwe activiteit onderbrengt in een afgescheiden vennootschap, dan is de kans groot dat  investeerders of bankiers garanties of waarborgen eisen van de verbonden vennootschappen. Deze garanties kunnen verschillende vormen aannemen, met telkens andere juridische gevolgen. Aandacht voor de formulering is dus aan de orde.

Verschillende verschijningsvormen en allerhande benamingen

U heeft misschien al gehoord van  een garantiebrief, een cash deficiency letter, een patronaatsverklaring of een comfort letter. In elk van deze gevallen verbindt de moedervennootschap, dan wel een financieel krachtige(re) groepsvennootschap, zich op de één of andere manier tot de financiële verbintenissen van de operationele vennootschap, voor het geval deze laatste in gebreke zou blijven.

De mate waarin de verbintenis juridisch afgedwongen kan worden, kan sterk verschillen. In sommige gevallen zal de garantieverklaring de vorm aannemen van een juridisch afdwingbare resultaatsverbintenis. In dat geval zal de garantieverlener bijvoorbeeld moeten instaan voor de financiële tekorten in geval van faillissement van de operationele vennootschap. De verklaring kan zich echter ook beperken tot een eerder vage en nietszeggende toezegging die niet veel verder reikt dan een louter morele verbintenis. In het laatste geval zal de garantieverstrekker normaliter ook niet gehouden zijn om in terugbetaling te voorzien wanneer de operationele vennootschap haar engagementen niet nakomt.

Tussen deze beide extreme verschijningsvormen bevindt zich een waaier aan mogelijkheden. Elk met hun eigen kenmerken en gevolgen.

Opgelet met de exacte bewoordingen

Het is steeds belangrijk om stil te staan bij de exacte bewoordingen van de verleende garanties.

Dit zowel vanuit het oogpunt van de investeerder, als vanuit het oogpunt van de vennootschappen. Als investeerder wenst u zekerheid omtrent de garantieverstrekker, en dit ongeacht eventuele wijzigingen in de onderliggende verhoudingen tussen de vennootschappen die zich na de ondertekening zouden voordoen. De vennootschapsgroep zal liefst van al een juridisch niet-afdwingbare verklaring afleggen, minstens één die eindigt wanneer de garantieverstrekker geen deel meer uitmaakt van de vennootschapsgroep.

Ander interessant artikel: Hercodificatie - Rechtspersonenrecht

Recente rechtspraak toont duidelijk het belang aan van een nauwkeurige formulering van dergelijke verklaringen. Een moedervennootschap verklaarde zich bereid om een comfort letter te verstrekken aan de investeerder voor de verbintenissen van haar dochter. In deze comfort letter werd verduidelijkt dat zij deze verklaring aanging “in haar hoedanigheid van aandeelhouder” van de operationele vennootschap. Op het ogenblik dat de operationele vennootschap insolvabel bleek, had de moedervennootschap haar deelneming in de dochtervennootschap evenwel reeds verkocht. In dat geval oordeelde de rechtbank dat de investeerder zich niet meer tegen de moedervennootschap kon keren nu de “comfort letter” niet langer een rechtsgeldige oorzaak had. De moeder had de garantie slechts verleend omdat het haar dochter betrof. Nu dat niet meer het geval was, kon zij niet meer gehouden zijn, aldus deze rechtspraak.