Werkelijke zetel van een buitenlandse holding: voorbereiden is zilver, beslissen is goud

Geschreven door Mr. Ben Van Vlierden - Yannick Cools, Tiberghien, www.tiberghien.com

Op 23 november 2017 heeft het hof van beroep Brussel in zijn arrest geoordeeld dat de werkelijke leiding van een Luxemburgse holding voor de boekjaren 2004 tot en met 2006 wel degelijk, in tegenstelling tot wat de fiscale administratie beargumenteerde, in Luxemburg is gelegen en niet in België. Het hof van beroep bevestigt hierbij het eerder tussengekomen vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Brussel dat oordeelde dat de vennootschap slechts belastbaar is in Luxemburg.

De holding werd opgericht met als doel de financiering van de activiteiten van de vennootschapsgroep te behartigen, maar werd ook – en dit werd nooit tegengesproken – opgericht voor fiscale doeleinden (volledige deelnemingsvrijstelling in Luxemburg en overdracht van het niet benutte deel naar latere boekjaren).

Zoals bekend past de Belgische wetgeving voor het bepalen van het fiscaal inwonerschap van vennootschappen bij voorrang de plaats van de werkelijke zetel toe boven die van de statutaire zetel. Dit is steeds een feitelijke aangelegenheid, waarbij het (weerlegbaar) vermoeden geldt dat de werkelijke zetel samenvalt met de statutaire zetel. Als de fiscale administratie van mening is dat deze verschillen, moet zij dit aantonen.

Volgens het dubbelbelastingverdrag België-Luxemburg wordt de vennootschap eveneens geacht fiscaal inwoner te zijn van één van de twee verdragsstaten, in de situatie waar beide landen de vennootschap als eigen fiscaal inwoner beschouwen, als zij in die staat haar plaats van werkelijke leiding heeft. De Luxemburgse administratie heeft steeds, na controle ter plaatse (waarbij o.a. de volledige boekhouding werd aangetroffen), bevestigd dat de werkelijke zetel in Luxemburg ligt en dat de vennootschap bijgevolg fiscaal inwoner is van Luxemburg.

De rechtbank oordeelde dat de zetel van werkelijke leiding kan worden bepaald door o.a. rekening te houden met de volgende criteria: de plaats waar de algemene vergadering en de raad van bestuur vergaderen en beslissingen nemen, de plaats waar de boekhouding wordt gevoerd en bijgehouden, waar de belastingplichtige een bankrekening heeft, het postadres, enz.

Om aan te tonen dat de zetel van werkelijke leiding in België ligt, haalde de administratie in eerste aanleg o.m. aan dat: (1) de vennootschap uitsluitend Belgische aandeelhouders heeft; (2) de enige activa in de holdingvennootschap aandelen zijn in Belgische vennootschappen; (3) de holding niet beschikt over eigen personeel en haar boekhouding door een externe accountant wordt behartigd; en (4) de raad van bestuur niets meer doet dan het onderschrijven van de in België voorbereide beslissingen.

Volg het on demand seminarie Antimisbruikbepalingen, DBI-aftrek en RV - Impact voor holdings met Kim BRONSELAER

Deze argumenten werden door de rechtbank in eerste aanleg niet aanvaard: een holdingvennootschap die enkel aandelen als activa heeft is niet ongebruikelijk en het feit dat de boekhouding door een derde wordt gevoerd en er geen personeel in dienst is van de holdingvennootschap is volstrekt irrelevant ter beoordeling van de locatie van de zetel van werkelijke leiding van de vennootschap.

De rechtbank oordeelde dat de werkelijke zetel van de vennootschap bovendien vnl. wordt bepaald door de plaats waar het bestuursorgaan van de vennootschap daadwerkelijk de wezenlijke beslissingen neemt.

Het feit dat deze beslissingen in België worden voorbereid of het feit dat twee van de drie bestuurders inwoners zijn van België, volstaat niet om aan te nemen dat de beslissingen van de vennootschap in België zouden zijn genomen. De fiscale administratie moet in dit geval bewijzen dat de in Luxemburg gehouden vergaderingen slechts een schijnvertoning zijn en hierbij aantonen dat de bestuurders verplicht zouden zijn, zonder verdere wezenlijke tussenkomst en bevoegdheid, om de in België genomen beslissingen goed te keuren (te ratificeren).

Uit de feitelijke omstandigheden was duidelijk dat de bestuursleden steeds fysiek aanwezig waren in Luxemburg voor de raden van bestuur. Er was dus geen sprake van een deelname aan de vergaderingen op afstand of aan vergaderingen in België.

De rechtbank oordeelde dat de fiscus niet had aangetoond dat de zetel van werkelijke leiding in België ligt. De administratie kon zich niet vinden in deze beslissing en ging (tevergeefs) in beroep. Voor het hof herhaalt de fiscale administratie in wezen haar argumentatie.

Om de plaats van de zetel van werkelijke leiding te bepalen werd o.m. verwezen naar de parlementaire voorbereidingen, de beginselen van het internationaal privaatrecht, de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie en naar verschillende rulings van de dienst voorafgaande beslissingen.

Het hof stelt vervolgens dat, gelet op de aangehaalde principes en de specifieke kenmerken van een holdingvennootschap binnen een vennootschapsgroep, de plaats van werkelijke leiding van een vennootschap volgens een dubbele verificatiemethode moet worden vastgesteld. In eerste instantie moet men verschillende criteria (zie bv. de hiervoor aangehaalde criteria) nagaan zoals deze ook door de Dienst voorafgaande beslissingen worden gehanteerd. Vervolgens kunnen de veronderstellingen van de administratie, in het licht van voormelde criteria, slechts een aanvaardbaar bewijs in rechte opleveren als deze zijn gebaseerd op een geheel van gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende feitelijke vermoedens.

Aangezien de vennootschap rechtsgeldig werd opgericht met statutaire zetel in Luxemburg, daar aangifte deed en tevens, na (domicilie)controle ter plaatse (waaruit ook de aanwezigheid van o.a. de boekhouding bleek), door de administratie te Luxemburg het (effectief) fiscaal inwonerschap in Luxemburg werd bevestigd (zelfs een certificaat werd hiertoe uitgereikt), oordeelt het hof dat er geen sprake kan zijn van een zgn. “brievenbusvennootschap”.

De afwezigheid van eigen personeel kan, zo stelt het hof, ook niet verwonderen in de situatie waar een holding voor haar dagelijks beheer volledig beroep doet op derden. De holding had een structuur die was aangepast aan haar holdingactiviteiten en behoeften. Hierdoor kan er geen sprake zijn van simulatie van de zetel van de vennootschap in Luxemburg.

Vervolgens stelt het hof vast dat de algemene vergaderingen en de raden van bestuur van de vennootschap allemaal in Luxemburg werden gehouden.

Het feit dat beide Belgische bestuurders van de vennootschap een belangrijke en bezoldigde functie uitoefenden in andere vennootschappen van de groep is, in een vennootschapsgroep, niet ongebruikelijk en doet niet besluiten dat deze bestuurders ‘marionetten’ zouden zijn van een Belgische vennootschap zonder individuele en onafhankelijke beslissingsbevoegdheid wanneer zij zetelen in de raad van bestuur van de holdingvennootschap in Luxemburg. Hierbij wordt opgemerkt dat dit gegeven volledig irrelevant is ten aanzien van de bepaling waar de zetel van werkelijke leiding gelokaliseerd is, maar ook voorbij gaat aan het aandeelhouderschap van de holdingvennootschap en tevens aan de vennootschapsrechtelijke context van elke groep van vennootschappen (met nadruk op het controlebegrip en de rechten van de moedervennootschap).

Dat de oriëntering en voorbereiding van de beslissingen van de raad van bestuur zouden plaatsvinden in hoofde van het Belgisch coördinatiecentrum van de groep is logisch, gelet op de functie van dit centrum binnen de vennootschapsgroep, maar kan evenwel geen invloed hebben op de lokalisatie van de groepsvennootschappen.

Het hof bevestigt ten overvloede dat uit de vennootschapsrechtelijke documenten wel degelijk blijkt dat, in overeenstemming met de statuten (collegiale besluitvorming, quorumvereisten, etc.), de beslissingen effectief in Luxemburg werden genomen. De aanwezigheid van gespecialiseerde personen tijdens de raden van bestuur die de voorstellen uitleggen, onderstreept net de realiteit van het beslissingsproces te Luxemburg.

Tevergeefs werd ook door de administratie beargumenteerd dat de enige Luxemburgse bestuurder, die advocaat was, geen vergoeding verkreeg in hoedanigheid als bestuurder, maar wel voor zijn prestaties als advocaat. Zonder afdoende bewijs kon het hof hier terecht geen rekening mee houden.

Lees ook: Hoe de BBI van een kale reis bij de betaaloperatoren kan thuiskomen…

Het hof besluit met te benadrukken dat de argumentatie van de administratie voorbij gaat aan de vennootschapsrechtelijke bepalingen van de holdingvennootschap, maar ook de rol, onafhankelijkheid en eigen activiteiten van deze holding in een vennootschapsrechtelijke context miskent. De veronderstelde economische realiteit, die zou toelaten om vanuit een fiscale context te belasten in België, kan niet voorbijgaan aan deze principes zolang, met verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, er geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie in Luxemburg met als doel aan de Belgische wetgeving te ontsnappen.

Aangezien de beslissingen van de raad van bestuur, hoewel voorbereid in België, steeds effectief werden genomen in Luxemburg, werd ook besloten dat de zetel van de vennootschap in Luxemburg was gevestigd.

Deze rechtspraak is zeker positief voor de belastingplichtige, maar één zwaluw maakt de lente niet. De discussie over waar de zetel van werkelijke leiding van een vennootschap gelegen is, is immers steeds een zeer feitelijke aangelegenheid. Dit arrest maakt alleszins duidelijk dat niet eender welke argumentatie van de fiscale administratie voldoende is. Het zal evenwel afwachten zijn hoe deze rechtspraak verder zal evolueren.