Toetreden tot een bestaand raamcontract? Het hof van justitie verduidelijkt de mogelijkheden

Geschreven door Jens Debièvre - Lore Derdeyn, Lydian, www.lydian.be

In zijn arrest van 19 december 2018 (zaak C-216/17) bevestigt het Hof van Justitie het principe dat een aanbestedende overheid niet post factum kan toetreden tot een bestaande raamovereenkomst, gesloten door een andere aanbesteder, tenzij deze toetreding van in het begin is voorzien in de opdrachtdocumenten.

Het Hof verduidelijkt daarbij dat een aanbestedende overheid de totale hoeveelheid waarop de raamovereenkomst betrekking heeft, moet vermelden in de opdrachtdocumenten. De (voorziene) latere toetreding moet dus gepaard gaan met een raming van de door de toetredende aanbestedende overheid onder de raamovereenkomst beoogde bestellingen. Bij een overschrijden van de initieel geraamde hoeveelheid, is er mogelijks sprake van een (wezenlijke) wijziging van de raamovereenkomst.

Aanbesteders die later nieuwe aanbestedende overheden willen toelaten tot hun raamovereenkomst moeten erover waken dat de opdrachtdocumenten (i) duidelijk vermelden wie er nog kan toetreden tot het raamcontract en (ii) een raming bevatten van de totale hoeveelheid die kan worden afgeroepen onder het raamcontract (incl. toekomstige partijen).

Hoewel dit arrest kadert in de zgn. klassieke sectoren, lijkt eenzelfde principe toepasbaar in de zgn. speciale sectoren, waar de aangehaalde beginselen van gelijke behandeling, eerlijke mededinging en transparantie eveneens toepassing vinden.

Hieronder worden de uitgangspunten van het arrest nader uiteengezet.

Verbod op latere toetreding door aanbestedende overheden tot de raamovereenkomst, tenzij voorzien in de opdrachtdocumenten

Onder de eerdere Wet Overheidsopdrachten van 15 juni 2006 bestond er geen uitdrukkelijk verbod voor aanbestedende overheden om na contractsluiting toe te treden tot (bestaande) raamovereenkomsten, geplaatst door andere aanbestedende overheden, zonder dat dit uitdrukkelijk was voorzien in de opdrachtdocumenten onderliggend aan de raamovereenkomst.

De Belgische rechtsleer was er evenwel als de kippen bij om erop te wijzen dat dergelijke post factum toetreding moeilijk bestaanbaar was met de beginselen van eerlijke mededinging, transparantie en gelijke behandeling van de inschrijvers.

Deze doctrinale zienswijze wordt nu bevestigd door het Hof van Justitie in zijn arrest van 19 december 2018.

In deze zaak voorzag een raamovereenkomst voor diensten van behandeling, inzameling en verwerking van afval in een uitbreidingsclausule, die toeliet dat één of meerdere van de in de clausule vermelde aanbestedende overheden beroep deden op de gekozen inschrijver ‘onder dezelfde voorwaarden als die van de betrokken plaatsing’.

Het Hof van Justitie bevestigt vooreerst dat een aanbestedende overheid de raamovereenkomst niet zelf moet hebben ondertekend om toe te treden. Het volstaat dat vanaf de datum van ondertekening van de raamovereenkomst blijkt dat deze aanbestedende overheid eventueel gebruik kan maken van de raamovereenkomst, doordat hij in de opdrachtdocumenten duidelijk als zodanig is aangewezen en dit middels een uitdrukkelijke vermelding, die toelaat de betrokken aanbestedende overheid én de deelnemers aan de plaatsingsprocedure kennis te nemen van de mogelijkheid tot toetreding. Deze vermelding kan opgenomen zijn in de raamovereenkomst zelf of in een ander document, zoals een uitbreidingsclausule in het bestek.

De huidige Wet Overheidsopdrachten van 17 juni 2016 bevestigt deze rechtspraak in zijn artikel 43 §1, tweede lid:

“Opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst kunnen alleen worden geplaatst tussen enerzijds een aanbestedende overheid of aanbestedende overheden die duidelijk is aangewezen in de oproep tot mededinging of in de uitnodiging tot bevestiging van de belangstelling en anderzijds een of meerdere ondernemers die partij zijn bij de gesloten raamovereenkomst.”

In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat van meet af aan duidelijk moet worden aangegeven in de opdrachtdocumenten welke aanbestedende overheden partij zijn bij de raamovereenkomst en dit door vermelding bij naam of met gebruik van andere middelen, zoals een verwijzing naar een bepaalde categorie van aanbestedende overheden binnen een duidelijk afgebakend geografisch gebied.

Dat deze vereiste niet altijd zeer transparant wordt ingevuld in de praktijk, blijkt uit bestekclausules die verwijzen naar de (mogelijke) latere toetreding van instellingen die “afhangen” van de aanbesteder of die “ermee verwant” zijn. De vraag rijst of hiermee is tegemoetgekomen aan voormelde wettelijke vereiste.

Ander interessant artikel: Waarom als bouwonderneming eigendomsvoorbehoud in pandregister registreren?

De totale hoeveelheid waarop de raamovereenkomst betrekking heeft, inclusief toekomstige partijen, moet worden gespecifieerd in de opdrachtdocumenten

In het hier besproken arrest oordeelde het Hof van Justitie verder dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat aanbestedende overheden die later aansluiten bij een bestaande raamovereenkomst, de hoeveelheid prestaties die door hen kunnen worden verlangd bij het plaatsen van opdrachten onder de raamovereenkomst, op voorhand moeten vaststellen.

Hoewel de aanbestedende overheid slechts gehouden is tot een middelenverbintenis bij de bepaling van de waarde en de frequentie van de individuele opdrachten te plaatsen onder de raamovereenkomst, moet hij immers in de opdrachtdocumenten de totale hoeveelheid prestaties preciseren die deze individuele opdrachten kunnen omvatten.

Dit is logisch, aldus het Hof, aangezien de aanbestedende overheid op voorhand moet bepalen wat de waarde van de raamovereenkomst is, teneinde de toepasselijke bekendmakingsregel te kennen. Bij de raming van deze waarde zal de overheid moeten rekening houden met alle voor de totale duur van de raamovereenkomst voorgenomen bestellingen, inclusief deze van de (mogelijks) later betrokken overheden.

Deze transparantie acht het Hof des te belangrijker, nu de aanbesteders niet verplicht zijn het resultaat van de gunning van de bestellingen op basis van de raamovereenkomst te publiceren. Er moet worden vermeden, dixit het Hof, dat de raamovereenkomst zou worden gebruikt om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen.

Het is daarbij niet voldoende om deze hoeveelheid vast te stellen onder de loutere verwijzing naar de ‘normale behoeften’ van de toetreders. Het Hof oordeelt dat de verwijzing naar deze normale behoeften weliswaar voldoende duidelijk kan zijn voor nationale ondernemers, maar dit geldt niet noodzakelijk voor buitenlandse ondernemers.

De vraag rijst op welke praktische wijze aanbestedende overheden deze verplichting zullen kunnen invullen, wanneer zij gebruik maken van zeer ruime uitbreidingsclausules (zoals hierboven aangehaald). In dergelijke gevallen is het immers schier onmogelijk in te schatten wat de behoeften zullen zijn van de “verbonden” of “verwante” aanbestedende overheden.