Overheidsopdrachten - wederom blijkt de dimarso-rechtspraak een struikelblok: de vaststelling van de beoordelingsmethodiek na opening van de offertes is een no-go

Geschreven door Mr Fabian Swennen - Mr Gitte Laenen, GD&A-Advocaten, http://www.gdena-advocaten.be
Foto: Nick Allen

Middels een arrest d.d. 18 september 2018 (nr. 242.362) schorste de Raad van State een gunningsbeslissing omdat de aanbestedende overheid niet kon aantonen dat zij haar beoordelingsmethodiek voorafgaandelijk aan de opening van de offertes had vastgesteld.

In het kader van dit arrest nr. 242.362 was een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld tegen de gunningsbeslissing in het kader van een overheidsopdracht voor het verlenen van juridische diensten door gerechtsdeurwaarders. De opdracht werd gegund middels een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

Verzoekster richtte haar pijlen in hoofdzaak op de aangewende beoordelingsmethodiek bij de drie gunningscriteria zoals weergegeven in het verslag van nazicht van de offertes. Bij de beoordeling van deze gunningscriteria werd immers gewerkt met een ordinale schaal die niet voorafgaandelijk in het bestek was aangekondigd. Ook maakte verzoekster zich sterk dat de kwestieuze beoordelingsmethodiek niet was vastgesteld voorafgaand aan de opening van de offertes. Verweerster zou dit niet hebben aangetoond en evenmin hebben gemotiveerd waarom de beoordelingsmethodiek niet voorafgaandelijk kon worden vastgesteld.

De Raad van State is de redenering van verzoekster bijgetreden. Uit de Dimarso-rechtspraak volgt dat de beoordelingsmethode niet moet worden bekendgemaakt in de opdrachtdocumenten, doch deze mag niet worden vastgesteld na het openen van de offertes, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat de beoordelingsmethode om aantoonbare redenen niet vóór de opening van de offertes kon worden vastgesteld. Zo niet is er volgens de Raad van State sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel.

Met betrekking tot het eerste en tweede gunningscriterium merkte de Raad van State op dat de raadsman van de verwerende partij in een niet-vertrouwelijk schrijven d.d. 27 augustus 2018 impliciet kenbaar had gemaakt dat de beoordelingsmethode na de opening van de offertes werd vastgesteld (in het schrijven werd meegedeeld dat de beoordelingsmethodiek was vastgesteld samen met de goedkeuring van het tweede gunningsverslag).

Uit de beoordeling van het derde gunningscriterium (prijscriterium) in het gunningsverslag lijkt volgens de Raad eveneens een gebrek aan het voorafgaand aan de opening van de offertes vaststellen van een beoordelingsmethode naar voor te komen. Het gunningsverslag leek aan te geven dat  de aanbesteder slechts op het ogenblik van de beoordeling van de offertes een gepaste beoordelingsmethodiek heeft pogen te vinden. Uitgezonderd verzoekster hadden de overige inschrijvers nulprijzen opgegeven voor bijna alle subgunningscriteria, waardoor verweerster het moeilijk achtte om te werken met de 'regel van drie'. Geen punten toekennen aan verzoekster achtte verweerster onredelijk, derhalve kende zij een beperkte score van 0,25 toe. De Raad gaf verzoekster gelijk dat het in deze niet eens duidelijk was welke beoordelingsmethodiek werd aangewend.

Uit voormeld arrest blijkt opnieuw dat de Raad van State de principes voortvloeiend uit het Dimarso-arrest hoog in het vaandel  draagt en dienaangaande streng optreedt (zie ook onze nieuwsbrief van 5 juli 2018).

Wel kan een inschrijver zich niet succesvol baseren op dit mijlpaalarrest, louter en alleen omdat het volgens haar niet duidelijk is hoe de puntentoekenning is gebeurd. Dit kan alvast met zoveel woorden afgeleid worden uit een later arrest nr. 243.320 d.d. 17 januari 2019. In deze zaak bleek dat de aanbestedende overheid gewoonweg de offerte van de verzoekster had getoetst aan de in het bestek opgenomen functionaliteitseisen, maar dat laatstgenoemde hieraan niet ten volle tegemoetkwam.

Het kan alleszins niet genoeg beklemtoond worden dat een aanbestedende overheid, bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium van de plaatsing van de opdracht, haar beoordelingsmethode dient vast te stellen en alleszins voorafgaand aan de opening van de offertes. Voorts verdient het aanbeveling om in het administratief dossier voldoende bewijzen van de voorafgaandelijke vaststelling te verzamelen.

Een verwittigd aanbesteder is er twee waard!