Leent uw vennootschap voor dividenduitkeringen of kapitaalverminderingen? Opgepast, de fiscus kijkt mee …

Geschreven door Mrs. Wouter Claes - Svjatoslav Gnedasj, Eubelius, www.eubelius.com
Foto: Robin Hodson  

De voorbije vier jaar koos de Bijzondere Belastinginspectie ("BBI") een aantal test cases van vennootschappen die een lening aangingen om een dividenduitkering of een kapitaalvermindering te financieren, en verwierp hun interestlasten als fiscaal aftrekbare kosten. 

De fiscus meent dat niet is voldaan aan de belangrijkste voorwaarde voor de kostenaftrek verankerd in artikel 49 WIB 92 (namelijk dat de kosten gedaan of gedragen werden om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden). De bewijslast in dit verband rust op de belastingplichtige. De fiscus argumenteert dat verrichtingen die leiden tot een daling van het eigen vermogen van een vennootschap niet kunnen beantwoorden aan voormelde voorwaarde.

De minister van Financiën heeft tweemaal bevestigd dat de fiscale aftrekbaarheid in dergelijke situaties geval per geval moet worden beoordeeld en dat niet kan worden uitgesloten dat een vennootschap kan bewijzen dat aan de voorwaarden van de aftrek is voldaan.

Door een aantal recente negatieve ontwikkelingen in de rechtspraak, levert de Dienst Voorafgaande Beslissingen momenteel geen positieve rulings meer af over deze materie.

Intussen zijn reeds twee hoven van beroep de belastingadministratie gevolgd door de interestaftrek in specifieke gevallen te weigeren. De eerste zaak betreft een zogenaamde "debt push down"-operatie in het kader van een aandelenovername en de tweede zaak betreft een financiële herstructurering ("leveraged restructuring") van een vennootschap. We lichten deze zaken hierna kort toe.

Hof van beroep Gent – debt push down 

Het Gentse hof van beroep sprak zich uit over een zaak waarin twee gepensioneerde, maar nog steeds actieve, aandeelhouders (67 en 80 jaar oud) beslisten om hun onderneming (die zij sinds 1972 runden) te verkopen aan een investeerder die de continuïteit van de activiteit van de vennootschap zou waarborgen (doch hiertoe geen uitdrukkelijke verbintenis aanging). De investeerder leende geld bij een bank om de aankoopprijs van de aandelen te financieren. Op de dag van de closing, leende de doelwitvennootschap 2,5 miljoen EUR van een bank om de uitkering van verschillende superdividenden (voor een totaalbedrag van 3,5 miljoen EUR) aan de investeerder en nieuwe aandeelhouder te financieren. Met de ontvangen dividenden kon de investeerder zijn lening bij de bank terugbetalen.

De fiscus verwierp de interestlasten die de doelwitvennootschap betaalde ter gedeeltelijke financiering van de dividenduitkeringen.

Hoewel de vennootschap de kostenaftrek met succes verdedigd had voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent (vonnis van 28 juni 2016), heeft het hof van beroep dit vonnis hervormd en de interestlasten verworpen als fiscaal aftrekbare kosten (arrest van 9 januari 2018).

Het hof is van oordeel dat "debt push down"-operaties hoofdzakelijk in het belang van de verkopende aandeelhouders en van de kopers zijn en niet in het belang van de vennootschap, die substantiële risico's zou lopen door de toename van het vreemd vermogen en de daling van haar eigen vermogen. Het hof benadrukt dat de vennootschap niet heeft aangetoond dat de overname noodzakelijk was voor de voorzetting van haar activiteit (omdat de koper in de verkoopovereenkomst van aandelen geen enkele verbintenis aanging met betrekking tot de activiteiten van de vennootschap). Het hof oordeelt dat de vennootschap de noodzaak tot financiering artificieel heeft gecreëerd door de uitkering van een superdividend.

Tegen dit arrest zal een voorziening bij het Hof van Cassatie worden ingesteld.

Hoewel de redenering van het hof onzes inziens op verschillende punten voor ernstige kritiek vatbaar is, toont deze zaak het belang aan van een goed voorbereide business case en een professioneel advies bij het doorvoeren en implementeren van dit type van transacties.

Hof van beroep Antwerpen – financiële herstructurering  

De zaak voor het hof van beroep te Antwerpen betreft Nyrstar Belgium. In 2012 verminderde de vennootschap haar eigen vermogen door een kapitaalvermindering van 350 miljoen EUR (het kapitaal daalde van 641 miljoen naar 291 miljoen EUR) en een dividend van 100 miljoen EUR, gefinancierd met een lening van 450 miljoen EUR (ontvangen van haar grootmoedervennootschap). De vennootschap had niet voldoende cash om voormelde kapitaalvermindering en dividenduitkering uit te betalen, waardoor zij geld moest lenen.

Ook in deze zaak verwierp de fiscus de interestlasten.

De vennootschap werd zowel in eerste aanleg voor de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (vonnis van 29 juni 2016), als in hoger beroep voor het hof van beroep te Antwerpen (arrest van 8 mei 2018) in het ongelijk gesteld.

Het hof van beroep te Antwerpen volgde evenwel niet dezelfde (voor ernstige kritiek vatbare) redenering als het hof van beroep te Gent en heeft terecht bevestigd dat interestlasten van een lening die werd aangegaan voor de financiering van een dividenduitkering of een kapitaalvermindering fiscaal niet automatisch kunnen worden verworpen. Het hof benadrukt niettemin dat de belastingplichtige de bewijslast draagt en moet aantonen waarom dergelijke lening het behouden of het verkrijgen van belastbare inkomsten tot doel heeft.

In casu is het hof van oordeel dat de vennootschap geen bewijskrachtige stukken bijbrengt om aan te tonen dat de lening werd aangegaan om inkomstengenererende activa te behouden, die zij anders had moeten verkopen om de kapitaalvermindering en dividenduitkering mogelijk te maken.

Deze zaak onderlijnt nog meer het belang van een goed voorbereid en onderbouwd dossier bij dit type van transacties.

Geen paniek, maar een gewaarschuwd man of vrouw is er twee waard 

In het licht van het huidige standpunt van de BBI en de recente rechtspraak van twee hoven van beroep, moet men zich ervan bewust zijn dat met schuld gefinancierde transacties met betrekking tot dividenduitkeringen en kapitaalverminderingen een risico op betwisting met de belastingadministratie inhouden.

Om dure en lange betwistingen te vermijden, moet u dan ook goed geadviseerd en voorbereid zijn, zodat u het zakelijk doel van een dergelijke financiering naar behoren kunt verantwoorden.

Wij zijn inderdaad van mening dat er diverse goede argumenten zijn om de fiscale aftrekbaarheid van interestlasten in gelijkaardige situaties te onderbouwen. Deze motivatie en het zakelijk doel van de lening dienen voorafgaand evenwel voldoende gedocumenteerd te worden.