Het nieuwe insolventierecht geland

Geschreven door Mr. Dominique DE MAREZ, Eubelius, www.eubelius.com - Mr. Charlotte STRAGIER, Eubelius, www.eubelius.com
Foto: grchb  

Vandaag verscheen in het Belgisch Staatsblad de Wet van 11 augustus 2017 die aan het Wetboek van Economisch Recht (het "WER") een nieuw Boek XX toevoegt. 

Boek XX smelt de bestaande Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (de "WCO") en de Faillissementswet van 8 augustus 1997 samen tot één geheel, dat tegelijkertijd geïntegreerd wordt in het WER. De wetgever heeft zich daarbij echter niet beperkt tot een loutere coördinatie van bestaande wetgeving: er werd van de gelegenheid gebruik gemaakt om het insolventierecht op een aantal punten grondig te wijzigen en daarnaast worden er ook heel wat punctuele aanpassingen doorgevoerd. Hierna vindt u een kort overzicht van een aantal opvallende wijzigingen.

Het personeel toepassingsgebied van het insolventierecht wordt sterk verruimd

De meest in het oog springende innovatie is ongetwijfeld dat het personeel toepassingsgebied van het insolventierecht in de toekomst veel ruimer zal zijn dan dat van het huidige insolventierecht. 

Terwijl vandaag enerzijds de Faillissementswet uitsluitend geldt voor handelaars en anderzijds alleen handelaars, landbouwers, landbouwvennootschappen en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm (tenzij wanneer het gaat om een vrij beroeper of een vennootschap van vrij beroepers) een beroep kunnen doen op de WCO, worden deze aanknopingsfactoren door het nieuwe Boek XX resoluut naar de prullenmand verwezen en vervangen door één ander, veel breder criterium. Daardoor wordt niet alleen het personeel toepassingsgebied van de Faillissementswet en de WCO op één zelfde leest geschoeid – hetgeen ongetwijfeld een goede zaak is – maar wordt er ook komaf gemaakt met de huidige situatie waarin bepaalde insolvabele economische actoren tussen de mazen van het insolventierecht glippen.

Concreet wordt het personeel toepassingsgebied van Boek XX opgehangen aan het begrip "onderneming", dat vervolgens aan de hand van drie criteria wordt afgebakend. Voor de toepassing van Boek XX is een "onderneming":

  • iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent, 
  • iedere rechtspersoon, en
  • iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid. 

Elke persoon of entiteit die tot één van deze categorieën behoort, valt binnen het toepassingsgebied van Boek XX en kan bijgevolg voortaan zowel failliet verklaard worden, als het voorwerp zijn van een procedure van gerechtelijke reorganisatie.

Het begrip "natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent" is véél ruimer dan de vandaag gehanteerde begrippen "handelaar" (in de Faillissementswet en de WCO) en "landbouwer" (in de WCO). Vrij beroepers zullen na de inwerkingtreding van Boek XX zonder enige twijfel binnen de scope van het insolventierecht vallen en hetzelfde geldt voor heel wat andere natuurlijke personen die vandaag niet binnen het personeel toepassingsgebied van het insolventierecht vallen, zoals bijvoorbeeld ambachtslieden, binnenhuisarchitecten, kunstenaars, logopedisten of componisten. In zijn advies over het wetsontwerp stelde de Raad van State dat de door de wetgever gehanteerde omschrijving impliceert dat ook de natuurlijke personen die zaakvoerder of bestuurder zijn van een vennootschap zullen moeten beschouwd worden als een onderneming waarop Boek XX van toepassing is. 

De regel dat alle "rechtspersonen" binnen het personeel toepassingsgebied van het insolventierecht vallen, brengt eveneens heel wat nieuwe entiteiten in het vizier van het insolventierecht. Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm kunnen vanaf de inwerkingtreding van Boek XX niet alleen het voorwerp zijn van een procedure van gerechtelijke reorganisatie – zoals dat vandaag reeds het geval is (tenzij wanneer het gaat om een vrij beroeper of een vennootschap van vrij beroepers) – maar zij zullen vanaf dan ook failliet kunnen verklaard worden. Nog veel opvallender is echter dat de aanknoping bij het concept rechtspersoon tot gevolg heeft dat ook vzw's, ivzw's en stichtingen in de nabije toekomst binnen het personeel toepassingsgebied van het insolventierecht vallen. 

De wetgever maakt slechts één uitzondering op het principe dat het verwerven van de rechtspersoonlijkheid leidt tot de onderwerping van de betrokken entiteit aan het insolventierecht: publiekrechtelijke rechtspersonen – zoals bijvoorbeeld de federale staat, de gemeenschappen en gewesten ende provincies – zijn geen ondernemingen in de zin van Boek XX. 

Met de "organisaties zonder rechtspersoonlijkheid" viseert men vooral de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, meer bepaald de (commerciële en burgerlijke) maatschap, de stille handelsvennootschap en de tijdelijke handelsvennootschap. Verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid – "feitelijke verenigingen" – worden door de wetgever slechts als een onderneming beschouwd wanneer zij een uitkeringsoogmerk hebben of in feite uitkeringen verrichten aan hun leden of aan personen die een beslissende invloed uitoefenen op het beleid van de organisatie. 

Bij wijze van algemene uitzondering worden de kredietinstellingen, de verzekeringsondernemingen, de beleggingsondernemingen, de beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging, de verrekenings- en vereffeningsinstellingen en gelijkgestelde instellingen, de herverzekeringsondernemingen, de financiële holdings en de gemengde financiële holdings uitgesloten uit het toepassingsgebied van een groot deel van Boek XX: de titels II tot en met V ("Opsporing van ondernemingen in moeilijkheden", "Voorlopige maatregelen", "Ondernemingsbemiddelaar en minnelijk akkoord" en "Gerechtelijke reorganisatie") zijn op hen niet van toepassing. Zij vallen echter wél binnen het toepassingsgebied van de andere titels van Boek XX (zoals bijvoorbeeld Titel VI ("Faillissement") en Titel VII ("Aansprakelijkheidsvorderingen")), met dien verstande dat er in de Memorie van Toelichting in dit verband wordt opgemerkt dat deze bepalingen voor hen "slechts residuair" gelden. 

Volg op 28 november 2017 van 12 uur tot 14 uur het online seminar Hervorming van het vennootschapsrecht met Philippe MULLIEZ en Wim GOOSSENS

Wijzigingen met betrekking tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie

Voor de procedure van gerechtelijke reorganisatie – waarmee men, zoals bekend, drie doelstellingen kan nastreven, met name een gerechtelijk minnelijk akkoord, een collectief akkoord of een overdracht onder gerechtelijk gezag – houdt de wetgever over het algemeen vast aan de principes die vandaag al terug te vinden zijn in de WCO. Wél worden er een aantal eerder punctuele wijzigingen doorgevoerd. 

De loutere neerlegging van een verzoekschrift tot het bekomen van de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie zal vaak niet meer volstaan om een nakende openbare verkoop van in beslag genomen goederen tegen te houden: wanneer er al een verkoopdag is vastgesteld die valt binnen een termijn van 2 maanden na de neerlegging van het verzoekschrift, kan de openbare verkoop tijdens de periode van opschorting gewoon doorgaan, tenzij indien de rechtbank daarover anders zou beslissen op verzoek van de onderneming die de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie vordert. 

Een opvallende wijziging betreft het lot van de tijdens de periode van opschorting ontstane fiscale en sociale schulden in een navolgend faillissement of een navolgende vereffening: waar het initiële wetsontwerp ertoe strekte om – in lijn met het standpunt dat het Hof van Cassatie daarover in 2 arresten van 27 maart 2015 innam – te preciseren dat dergelijke schulden in die context niet het statuut van boedelschuld verwerven, wordt in de uiteindelijke wettekst net het tegenovergestelde bepaald (met dien verstande dat dit dan wel weer niet geldt voor de accessoria van die schulden).

Voor het gerechtelijk minnelijk akkoord wordt bepaald dat het akkoord door de rechtbank gehomologeerd en uitvoerbaar verklaard wordt (waarbij terzijde kan worden opgemerkt dat dit ook, maar dan facultatief, wordt voorzien voor het buitengerechtelijk minnelijk akkoord). Daarnaast wordt de faillissementsbestendigheid van het gerechtelijk (en buitengerechtelijk) minnelijk akkoord en de in uitvoering daarvan gestelde handelingen versterkt. 

In de context van de procedure van gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord moet vermeld worden dat de definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting gewijzigd wordt: met die term bedoelt men voortaan "de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn op het ogenblik van de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, door een zakelijke zekerheid, en de schuldvorderingen van de schuldeisers-eigenaars". Daarbij wordt bovendien bepaald dat zij slechts buitengewoon zijn ten belope van het bedrag waarvoor er een inschrijving of registratie is genomen, ten belope van de realisatiewaarde in going concern van het goed (indien er geen inschrijving of registratie is) of ten belope van de boekhoudkundige waarde (indien het onderpand betrekking heeft op specifiek verpande schuldvorderingen). 

In dezelfde context wordt het minimumpercentage waarvoor het reorganisatieplan (in beginsel) de betaling moet voorzien – en dat vandaag 15% bedraagt – verhoogd tot 20% en wordt gepreciseerd dat het verbod om in dat plan een vermindering of kwijtschelding op te nemen van schuldvorderingen in de opschorting ontstaan uit arbeidsprestaties, niet geldt voor de fiscale of sociale bijdragen of schulden. 

Bij de procedure van gerechtelijke reorganisatie door een overdracht onder gerechtelijk gezag wordt aan de kandidaat-bieder in de toekomst de mogelijkheid geboden om één of meer lopende niet intuitu personae gesloten overeenkomsten (met inbegrip van de daaraan verbonden schulden) mee op te nemen in het voorwerp van zijn bod, waarna de verkoop aan de betrokken bieder tot gevolg heeft dat hij in de door hem aangewezen overeenkomsten van rechtswege in de plaats gesteld wordt van de onderneming die het voorwerp is van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, zonder dat de toestemming van de betrokken medecontractant vereist is. 

Ander interessant artikel: RegSol: het digitaal faillissementsdossier vanaf 1 april 2017 in werking


Wijzigingen met betrekking tot het faillissement

Ook in het deel van Boek XX dat betrekking heeft op het faillissement zijn de wijzigingen ten opzichte van de huidige Faillissementswet – los van de hiervoor reeds besproken ingrijpende uitbreiding van het personeel toepassingsgebied van het faillissement – over het algemeen eerder punctueel van aard.

In zijn streven om een tweede kans aan ondernemers te geven , heeft de wetgever ervoor geopteerd om de goederen die de gefailleerde tijdens het faillissement verwerft – zoals bijvoorbeeld inkomsten uit nieuwe activiteiten – niet langer deel te laten uitmaken van de boedel. De enige uitzondering op dit principe zijn de goederen die de gefailleerde tijdens het faillissement verkrijgt op grond van een oorzaak die aan het faillissement voorafgaat. 

De bestaande bepalingen in verband met het lot van de overeenkomsten die vóór de datum van het faillissementsvonnis zijn gesloten en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, worden gepreciseerd door te bepalen dat de curator die overeenkomsten eenzijdig kan beëindigen "wanneer het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijs vereist" en dat een dergelijke beslissing "geen afbreuk [kan] doen aan zakelijke rechten van derden tegenwerpelijk aan de boedel". 

De huidige regeling met betrekking tot de verschoonbaarverklaring van de gefailleerde die een natuurlijke persoon is, wordt vervangen door de kwijtschelding. Het uitgangspunt is daarbij dat de gefailleerde, die een natuurlijke persoon is, op zijn vraag wordt "bevrijd van de restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of derden". Teneinde de tweede kans te bevorderen, gaat de wetgever er daarbij van uit dat de sluiting van het faillissement in de regel niet moet worden afgewacht om uitspraak te kunnen doen over de vraag de kwijtschelding te bekomen. Indien de kwijtschelding wordt toegekend, wordt de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) wettelijk samenwonende van de gefailleerde die persoonlijk verbonden is voor de schuld die deze laatste tijdens de duur van het huwelijk of de wettelijke samenwoning is aangegaan van die verplichting bevrijd, tenzij wanneer het gaat om persoonlijke of gemeenschappelijke schulden die voortvloeien uit een door hen gesloten overeenkomst en die vreemd zijn aan de beroepsactiviteit van de gefailleerde. 

Nieuwe regels op het vlak van de bestuurdersaansprakelijkheid 

De wetgever maakt van de invoering van Boek XX ook gebruik om een aantal bestaande wetsbepalingen in verband met de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement over te hevelen van het vennootschapsrecht naar het insolventierecht. De betrokken bepalingen worden opgenomen in Titel VII van Boek XX, die van toepassing is op alle ondernemingen met uitzondering van de natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen. Zij viseren telkens de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsook alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad (hierna ter wille van de beknoptheid "de bestuurders of zaakvoerders"). 

De in de NV, BVBA en CVBA bestaande aansprakelijkheid wegens een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement wordt verheven tot een algemene regel die geldt voor alle rechtspersonen en organisaties zonder rechtspersoonlijkheid die een onderneming zijn in de zin van Boek XX. Daarbij wordt ook aan de vandaag bestaande uitzondering voor "kleine" BVBA's en CVBA's een algemene draagwijdte gegeven. In het verlengde daarvan worden ook "kleine" vzw's, ivzw's en stichtingen uit het toepassingsgebied van de aansprakelijkheidsregel gesloten. 

Ook de in de NV, BVBA en CVBA bestaande objectieve aansprakelijkheid voor niet-betaalde sociale bijdragen in hoofde van de bestuurders of zaakvoerders die in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen met schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen wordt omgevormd tot een voor alle door Titel VII van Boek XX geviseerde ondernemingen geldende aansprakelijkheidsregel. De in de huidige regeling bestaande regel dat deze aansprakelijkheid ook bestaat in geval van een door de bestuurders of zaakvoerders begane grove fout en dat er een (onweerlegbaar) vermoeden van het bestaan van een grove fout geldt wanneer de vennootschap geleid wordt door iemand die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen met schulden tegenover een instelling die sociale zekerheidsbijdragen int tot gevolg wordt daarbij niet hernomen. 

Ten slotte wordt er op basis van het vandaag bestaande leerstuk van "wrongful trading" een nieuwe aansprakelijkheidsregel ingeschreven in Boek XX. De bestuurders of zaakvoerders kunnen in geval van faillissement geheel of gedeeltelijk aansprakelijk gesteld worden voor het netto-passief wanneer: (i) zij op enig ogenblik voor het faillissement wisten of behoorden te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden, en (ii) de betrokkene op dat ogenblik bestuurder of zaakvoerder was, en (iii) de betrokkene vanaf dat ogenblik niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Bij wijze van uitzondering wordt bepaald dat de nieuwe aansprakelijkheidsregel niet geldt wanneer de failliet verklaarde onderneming een "kleine" vzw, ivzw of stichting is. 

Inwerkingtreding

Boek XX treedt in werking op 1 mei 2018 en geldt voor de insolventieprocedures die vanaf de inwerkingtreding van de wet geopend worden. Bij KB kan er voor elke bepaling van de wet een vroegere datum van inwerkingtreding bepaald worden.