L'abus de position dominante significative

Ecrit par Lexalert
Photo: svklimkin  

Introduction du projet de loi

Le 21 mars 2019, le Parlement a adopté le projet de loi modifiant le Code de droit économique en ce qui concerne l’abus d’une position dominante significative.

De grandes entreprises ou des groupes d’entreprises peuvent quelquefois maintenir de plus petits opérateurs dans une position de dépendance économique à leur égard, voire abuser de cette position dominante. Cela concerne, par exemple, des clauses de non-concurrence, une discrimination entre différents clients et fournisseurs, un refus d’approvisionnement ou d’achat, une facturation de prix excessifs, l’imposition de conditions (générales) inéquitables. Généralement petites et moyennes, ces entreprises ne disposent souvent pas des moyens nécessaires pour agir contre ces pratiques. De plus, elles craignent les mesures de représailles.

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Dans le souci d’améliorer la position de négociation des petits commerçants face aux grandes entreprises, cette proposition de loi vise à interdire l’abus d’une position dominante significative. Les autorités de la concurrence peuvent surveiller le respect de cette interdiction tout en présentant les garanties nécessaires d’indépendance de l’enquête. En outre, les partenaires commerciaux lésés n’auront plus à craindre d’agir – que ce soit ou non en justice – contre les pratiques commerciales illicites.

La liberté de commerce est l’une des pierres angulaires de notre société. Ce principe a été introduit dans le droit belge après la Révolution française par le Décret d’Allarde de 1791 et est énoncé depuis 2013 dans l’article II.2 du Code de droit économique (CDE).

Cette liberté implique que chacun est libre de faire négoce comme il l’entend. Elle suppose un libre accès au marché et la liberté contractuelle. Ce n’est que dans ces conditions que la concurrence entre les opérateurs économiques peut être libre, non faussée et loyale.

Cette organisation libre du marché est protégée par le droit de la concurrence. Ce dernier est ancré dans le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Ainsi, en vertu de l’article 101 du TFUE, les cartels sont en principe interdits. L’article 102 du TFUE interdit quant à lui aux entreprises puissantes d’abuser de leur position dominante sur un certain marché. Ces règles ont également été transposées en droit interne dans les différents États membres de l’Union européenne. En Belgique, elles ont été transposées dans les articles IV.1 et IV.2 du Code de droit économique.

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Problématique

Étant donné le nombre élevé de procédures d’infraction – souvent emblématiques – qui sont engagées, on peut considérer le droit de la concurrence comme une réussite. Pourtant, le régime est encore imparfait et perfectible.

Une des lacunes réside dans l’article IV.2 du Code de droit économique. Pour que cette disposition soit applicable, il est nécessaire qu’il soit répondu à différentes conditions. Il doit s’agir (1) d’une entreprise, qui (2) exerce une position dominante (3) sur le marché belge ou dans une partie substantielle de celui- ci et (4) exploite cette position de manière abusive. Il ne suffit cependant pas que certains acteurs individuels du marché (entreprises concurrentes, consommateurs) subissent les conséquences négatives de ce comportement. Il est également exigé qu’il y ait distorsion de la concurrence dans son ensemble sur le marché concerné. En d’autres termes, l’entreprise dominante doit pouvoir se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses fournisseurs, de ses clients ou de ses utilisateurs finals. La charge de la preuve est donc très importante pour les autorités de la concurrence, a fortiori pour un acteur individuel du marché qui s’estime lésé par le comportement d’une telle entreprise et s’adresse à la justice pour obtenir réparation.

Le talon d’Achille de cette disposition réside dans le fait qu’elle prévoit uniquement une interdiction absolue de l’abus d’une position dominante. Cela signifie que la position dominante doit être exercée, sur le marché concerné, envers tous les clients ou fournisseurs et envers tous les concurrents. La dépendance de certains clients ou fournisseurs à l’égard d’une certaine entreprise ne permet pas de considérer que cette dernière exerce une position dominante; une entreprise n’exerce pas non plus une position dominante vis-à-vis des petites et moyennes entreprises concurrentes lorsqu’elle est elle-même exposée à une concurrence réelle de la part d’une entreprise plus grande. Le droit européen ne connaît en effet pas la notion de position dominante relative sur le marché. Les situations de puissance relative sur le marché se produisent principalement dans le cadre de relations de dépendance économique.

Cette puissance relative sur le marché constitue en effet une condition préalable à une situation de dépendance économique. Elles correspondent respectivement à la phase précontractuelle et à la phase contractuelle. Dans les deux cas, il s’agit toutefois surtout de relations verticales de longue durée, dans lesquelles certaines entreprises se trouvent dans une position dominante significativement meilleure que celle de leur partenaire commercial. Ce déséquilibre n’est pas sans conséquence sur la position de négociation des deux opérateurs économiques. La plupart du temps, ces acteurs opèrent sur des marchés oligopolistiques. Ainsi, dans la chaîne agroalimentaire, les agriculteurs sont souvent tant clients que fournisseurs de grandes entreprises (par exemple, des supermarchés), si bien qu’il leur est quasiment, voire totalement impossible d’échapper à leurs obligations contractuelles vis-à-vis de leur cocontractant. À l’autre bout de la chaîne de distribution, le même phénomène se produit par exemple pour les franchisés. Eux aussi sont souvent confrontés à des conditions générales non équitables, qui restreignent gravement leur liberté économique. Ils se voient par exemple imposer des clauses de non-concurrence qui, bien qu’irréprochables d’un point de vue juridique, peuvent entraîner de facto pour le commerçant la perte de son entreprise.

Conséquances

Les (plus) grandes entreprises présentes sur ces marchés oligopolistiques peuvent, en d’autres termes, maintenir des acteurs plus modestes dans une position de dépendance économique à leur égard, et abuser de cette dépendance. Outre les exemples précités, ces abus correspondent essentiellement à une discrimination entre différents clients/fournisseurs, un refus d’approvisionnement ou d’achat, une facturation à des tarifs excessifs, l’imposition de conditions (générales) non équitables, etc.

Trop souvent, ces entreprises, en général des PME, sont paralysées par la peur et par le manque de moyens d’action pour faire face à cette situation. Elles craignent notamment des mesures de représailles. Cette évolution est néfaste, d’autant que la situation économique générale ne semble pas prête de s’améliorer. Les PME sont en effet la colonne vertébrale de notre économie.

Bien qu’il n’ait pas en soi vocation à réglementer la concurrence loyale (le droit contractuel) ni à garantir l’organisation du marché libre, nous estimons que le droit de la concurrence pourrait tout de même tenir compte du droit contractuel afin de préserver la liberté d’entreprendre des parties économiquement plus faibles. Un réseau de distribution peut non seulement porter atteinte à la liberté économique de la partie adverse plus faible (vertical), mais aussi avoir pour effet de renforcer la position de force d’une entreprise relativement dominante (horizontal). Autrement dit, une relation contractuelle individuelle asymétrique n’est pas de nature à fausser la concurrence de façon substantielle, mais un ensemble de contrats de ce type peut entraîner une modification des structures du marché.

Solution

Différents États membres de l’Union européenne (dont l’Allemagne, l’Autriche, la France et l’Italie) ont dès lors décidé d’aborder cette problématique au micro-niveau et d’interdire l’abus de dépendance économique ou l’abus de position dominante relative - ce qui est permis par les traités. En effet, les États membres de l’Union européenne ont la possibilité d’adopter des règles nationales plus sévères en matière de concurrence. D’autres pays industrialisés comme la Suisse, le Japon et la Corée du sud ont également intégré ce type de dispositions dans leur système juridique.

La nécessité de légiférer se fait d’autant plus ressentir que les (petits) commerçants n’ont pas la possibilité de se prévaloir de l’arsenal juridique mis à la disposition des consommateurs par la réglementation européenne (la directive 2005/29/CE, par exemple). L’article VI. 104 du Code de droit économique interdit bien “tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché”, mais il ne peut être invoqué que lorsque les droits du consommateur sont compromis par le comportement incriminé. Cette disposition ne vise pas spécifiquement les intérêts des marchands et des commerçants. En d’autres termes, il existe une législation spécifique qui protège la relation “business to business” mais non la relation ‘business to business’. Or, en pratique, les petits commerçants diffèrent peu des consommateurs dans leurs relations avec les grandes entreprises.

La présente proposition vise dès lors à insérer une réglementation similaire dans le droit belge. Contrairement à ce que prévoient les dispositions de la directive 2005/29/CE, nous ne retenons pas l’option d’intégrer une liste limitative dans la loi mais bien la combinaison avec une norme ouverte, et ce, en partant du principe qu’elle est plus appropriée pour conserver sa pertinence face aux changements socioéconomiques que subit inévitablement une société au fil du temps. De cette manière, elle couvre en outre un champ d’application plus large et la marge d’interprétation ainsi que l’évolution jurisprudentielle s’en trouvent accrues. Une série de comportements manifestement abusifs ont cependant été inscrits dans l’article de loi afin de renforcer la sécurité juridique.

Grâce à l’insertion de la disposition dans le droit de la concurrence, les autorités de la concurrence ont la possibilité – tout comme c’est le cas en Allemagne - de contrôler son respect, avec les garanties nécessaires pour l’indépendance de l’enquête en cours. Cela lève en outre les craintes des partenaires commerciaux préjudiciés d’entreprendre des actions, en justice ou non, contre les pratiques commerciales abusives, puisqu’ils se sentent à présent confortés par des dispositifs publics d’application.

Cependant, l’insertion de la disposition dans le droit de la concurrence est de facto la seule nouveauté de l’article. Il s’agit en effet d’une manifestation de la bonne foi. Cette figure juridique est un des fondements de notre droit des obligations. La méconnaissance de la bonne foi constitue un abus de droit.

Conclusion

Il s’agit de l’exercice d’un droit qui est exercé d’une manière qui excède manifestement les limites de l’exercice normal de ce droit par une personne prudente et diligente. La bonne foi vise ainsi à protéger la concurrence loyale, et elle peut être invoquée en droit par tout opérateur privé du marché qui s’estime lésé. Si toutefois le comportement d’une entreprise outrepasse la concurrence loyale et porte atteinte à la libre concurrence, qui est protégée par le droit de la concurrence, une intervention législative visant à préserver la liberté de concurrence est légitime. En ce sens, la proposition n’a pas pour ambition d’intervenir dans le droit des contrats et de déterminer quelle doit être la relation commerciale entre deux acteurs du marché, mais bien de garantir que la durabilité de la libre concurrence sera préservée. Effectivement, en l’absence d’acteurs du marché, il ne peut être question d’un marché.

Toutefois, la présente proposition de loi n’entend en aucun cas protéger les sociétés non performantes contre leur situation de dépendance, ni de pénaliser les entreprises qui ont acquis une position dominante sur le marché grâce à de meilleurs choix, car cela irait précisément à l’encontre de l’esprit du droit de la concurrence. Ces entreprises ne relèvent dès lors pas de son champ d’application. Des accords asymétriques peuvent effectivement s’avérer avantageux pour les deux parties. Aussi notre intention est-elle de préserver la liberté des entreprises individuelles, plutôt que l’entreprise elle-même.

N'hésitez pas à lire le texte intégral du projet de loi vous-même.